Observatorio de Justicia Constitucional - Defensoría del Pueblo de Colombia -
Documento generado el Domingo 20 de abril de 2014. 21:27 pm



Protección constitucional a la infancia y derechos fundamentales de los niños y las niñas

  Introducción
El artículo primero de la Constitución Política establece que Colombia es un Estado Social de Derecho. Con base en ello, se le debe dar un trato preferencial a quienes se encuentran en circunstancias de debilidad o están impedidos para participar en igualdad de condiciones, de conformidad con el artículo 13 de la misma Constitución. Es claro que en el caso de los niños y de las niñas se presentan las dos condiciones, hecho que los hace acreedores a especial protección por parte de su mismo núcleo familiar, de la comunidad y finalmente del Estado representado en las autoridades públicas. De tal manera es ampliamente conocido que los derechos de los menores son fundamentales y prevalentes sobre los derechos de los demás, tal y como lo establece el artículo 44 constitucional. Por esta razón, la Corte Constitucional, en su jurisprudencia, ha establecido parámetros de protección especial para los niños, los cuales se recogen en el presente documento.

Este acápite, para efectos metodológicos, se refiere solo a los menores de catorce años, respetando lo estipulado en la Ley 375 de 1997 nota 1


  1. Ley nacional de juventudes 375 de julio 4 de 1997.
1.   Prevalencia de los derechos de los niños

1.1.  Principio a favor del niño (principio pro infans)
"La Corte Constitucional al declarar exequibles los artículos 43, 44, 45, 46, 47, 68, 72, 223, 272, 273, 299, 312, 315, 326 y 331 del Decreto 2737 de 1989 o Código del Menor, en las partes demandadas; expuso que los derechos del niño y los correlativos deberes de la familia, la sociedad y el Estado reciben en la Constitución un notorio reforzamiento institucional. Los principios de protección especial y de superior interés del menor, así como los derechos, ya reconocidos en el plano legal y en los convenios internacionales, se elevan a nivel constitucional y se los dota de prevalencia "sobre los derechos de los demás". La consideración del niño como sujeto privilegiado de la sociedad produce efectos en distintos planos. La condición física y mental del menor convoca la protección especial del Estado y le concede validez a las acciones y medidas ordenadas a mitigar su situación de debilidad que, de otro modo, serían violatorias del principio de igualdad (Constitución Política art.13).

"La coordinación de derechos y la regulación de los conflictos que entre éstos se presenten en el caso de que se vea comprometido el de un menor, debe resolverse según la regla pro infans (Constitución Política art.44). Se observa que el trato especial que se dispensa al niño, lejos de ser un intento de conferirle protagonismo, no es otra cosa que un ensayo de igualación que realiza el mismo Constituyente: como el niño no sabe ni puede pedir, la Constitución autoriza a todos a que pidan por él; como el niño no puede hacer que sus derechos se impongan cuando entren en conflicto con los de los demás, la Constitución define directamente su prevalencia.

"Las medidas de allanamiento, cuestionadas por provenir de autoridades administrativas, tienen el carácter de dispositivos de emergencia para proteger de manera inmediata la vida y la integridad física del niño amenazado. Estos bienes a los que la Constitución reserva un amparo especial, en las circunstancias propias de este tipo de allanamientos, pueden colisionar con el interés a la intimidad domiciliaria, igualmente garantizado por la Constitución. Dado que en situaciones de extremo peligro, el menor tiene un derecho constitucional y legal a su protección, que aquí se traduce en su pronta recuperación, los titulares de derechos enfrentados son el niño y los ocupantes del inmueble. Los dos bienes e intereses que están en juego corresponden a la privacidad de los ocupantes y a la vida e integridad física del niño. La prevalencia constitucional de los derechos del niño, debe, en lo posible ocasionar el menor sacrificio de los restantes derechos, procurando precaver incluso las situaciones de conflicto.

"A este respecto el artículo 44 acusado, incorpora una cautela que, de cumplirse, permitiría soslayar cualquier asomo de disputa de derechos. Allí se dispone que "si los ocupantes al enterarse del contenido del auto - cuya lectura previa es obligatoria -, entregaren al menor sin resistencia o si se desvirtuaren los motivos que originaron la medida, el defensor de familia suspenderá la práctica del allanamiento". Este aspecto de la norma, sin duda alguna, abona la razonabilidad de la medida. El derecho a la inviolabilidad del domicilio no puede oponerse al derecho del menor de tener un domicilio seguro. Es evidente que el domicilio tiene un valor instrumental respecto de bienes merecedores de tutela constitucional como lo son la intimidad y la autonomía personal. Dentro de ese espacio aislado de las intervenciones de terceros, se desenvuelve igualmente la existencia de los menores y allí han de encontrar abrigo y protección.

"Si el aislamiento, faceta constitutiva del domicilio, por la acción o la omisión de quienes deberían cuidar del menor, o por cualquier otra causa, se erige en factor negativo para éste toda vez que gracias a él no puede ser liberado de un peligro que se cierne sobre su vida e integridad física, el instrumento de protección se convierte en medio ominoso de aniquilamiento y deja, por lo tanto, de servir a su fin. La medida de protección no puede ser otra que la de suministrar al menor un domicilio seguro y para ello se precisa su recuperación. Establecida una necesidad específica de protección y asistencia del niño subsumible en un derecho reconocido por el ordenamiento jurídico, los conflictos que genere frente a otros derechos y que no pudieren resolverse de otro modo que apelando a la jerarquización de los intereses, serán decididos según lo ordena el mismo Constituyente dándole prelación a los derechos del primero (Constitución Política art.44).

"La especial calidad del niño como sujeto privilegiado de la sociedad se proyecta en esta particular regla de prioridad que modula los ámbitos de los restantes derechos, a partir de la exigencia y condición de que los suyos sean satisfechos o respetados en primer lugar. La ordenación que se establece a partir de esta regla no conduce indefectiblemente a reducir y erosionar los espacios asignados a los diferentes derechos. Cada miembro de la sociedad como titular de derechos debe conjugar en el ejercicio de su propia libertad, tanto sus propias exigencias y necesidades como las de la sociedad que singularizan al niño como sujeto merecedor de protección.”.   nota 1


    * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
  1. Corte Constitucional, Sentencia C-041-94. Sobre el Principio Pro Infans ver también la Sentencia T-298-94.
2.   Protección del que está por nacer (nasciturus)

2.1.  Protección frente al aborto
“La Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad del tipo penal del aborto protegió el derecho a la vida del que está por nacer. Señaló que la vida humana se inicia desde el momento de la concepción, independientemente de que en virtud del nacimiento llegue a su configuración como persona, amparo que entonces comprende la protección de la vida durante su proceso de formación y desarrollo. La vida del nasciturus encarna un valor fundamental por la esperanza de su existencia como persona que representa, y por su estado de indefensión manifiesto que requiere de la especial protección del Estado.”   nota 1


    * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
  1. Corte Constitucional, Sentencia C-133-94
2.2.  Protección respecto de la madre víctima de acceso carnal violento, abusivo o inseminación artificial no consentida
“La Corte Constitucional protegió el derecho a la vida del que está por nacer respecto de la madre víctima de acceso carnal violento, abusivo o inseminación artificial no consentida, al indicar que resulta jurídicamente inaceptable que el fruto de la concepción, también un ser humano, espíe la culpa de un tercero y pierda, por decisión unilateral de su progenitora, la oportunidad de vivir.”   nota 1


    * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
  1. Corte Constitucional, Sentencia C-013-97 Ver Sentencia C-647-01 sobre el tema del aborto
2.3.  Protección frente al desamparo económico para el parto
“En sentencia de tutela la Corte Constitucional amparó el derecho del que está por nacer atendiendo la condición de la madre que se encontraba desamparada y sin ayuda económica para el parto. Estableció que la responsabilidad compartida de los padres surge desde el momento mismo de la concepción. La Corte encontró como un deber para el progenitor el colaborar con los gastos relacionados con el nacimiento y la atención hospitalaria en los primeros días de vida del niño.”   nota 1


    * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
  1. Corte Constitucional, Sentencia T-179-93
2.4.  Exención al padre de la prestación del servicio militar en aras de la protección de su hijo que está por nacer
“La Corte Constitucional respecto a una mujer embarazada que se encontraba en estado de pobreza, protegió los derechos de los que estaban por nacer al solicitar la exención del servicio militar del compañero permanente de ésta, siempre y cuando existiere reconocimiento de la paternidad.”   nota 1


    * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
  1. Corte Constitucional, Sentencia SU-491-93. Ver también las Sentencias T-326-93, T-517-93, T-090-94, T-122-94, T-165-94, T-166-94, T-302-94, T-358-95 y T-451-94
2.5.  Protección cuando la madre padece de la enfermedad del sida
"Una mujer interpone acción de tutela contra la EPS a la cual está afiliada hace 23 semanas, para que ésta le continúe suministrando el medicamento que requiere para el tratamiento del SIDA que padece y para evitar el contagio del bebé que espera. La Corte Constitucional observa que el derecho a la salud tiene tres destinatarios, a saber: el propio beneficiario debe tomar las medidas universales emitidas por las autoridades políticas y científicas tendientes a proporcionar el "auto-cuidado" necesario para velar por su propia protección y al mismo tiempo debe abstenerse de realizar acciones que conlleven riesgos de contagio para la sociedad nota 1 .

"El segundo destinatario es la sociedad, a quien corresponde, en desarrollo del principio de solidaridad (Constitución Política art.1), colaborar con la eficiente y oportuna prestación de este derecho, puesto que al pagar oportunamente las contribuciones, efectuar un uso racional de los servicios y otorgar un trato humano y digno a los infectados de SIDA, se permite la efectividad del derecho a la salud de los infectados. Y, finalmente el Estado es el tercer destinatario del derecho a la salud, a quien corresponde garantizar la protección de este derecho a través de la eficiente prestación de servicios que presta de manera directa o por intermedio de particulares (Constitución Política art.49).

"Pues bien, si los padres no tienen recursos económicos suficientes para la atención médico asistencial del menor o del nasciturus, esa obligación no puede imponerse a los particulares sino al Estado, pues a él corresponde otorgar la protección en forma subsidiaria. Por consiguiente, aunque en principio, la EPS no está obligada legalmente a hacer entrega de los medicamentos especiales para el tratamiento del SIDA, excepcionalmente como en este caso, deberá suministrar la droga necesaria.”   nota 2


    * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
  1. Corte Constitucional, Sentencia T-488-98
  2. Corte Constitucional, Sentencia T-171-99
3.   Derecho a la vida

3.1.  Protección de la vida de los menores frente a inmueble que amenaza ruina
“Un menor presentó una tutela contra la dueña de una casa contigua a su escuela, en virtud de que el inmueble amenazaba ruina y ponía en peligro la vida y la integridad de los alumnos. Señala la Corte que sí corría peligro la vida del niño que instauró la tutela y de los demás niños de la escuela rural. Peligro actual y grave. Si hubiera existido aún la casa y no hubiere sido destruida por la Alcaldía, se patentizaba el peligro y ello obligaba al amparo como mecanismo transitorio porque se trataba de prevenir un perjuicio irremediable. Para este caso o para los que fueren similares, si cabe la orden de demolición de un muro o pared que amenace ruina en detrimento del derecho a la vida, siempre y cuando la orden sea necesaria para preservar tales derechos fundamentales de manera inmediata y urgente. Y no se puede invocar el procedimiento policivo como el único cambio adecuado, luego por esta razón debe revocarse la sentencia que se revisa.”   nota 1

Un padre de familia interpuso acción de tutela contra la alcaldía municipal en razón a que la no terminación de una obra contratada, para el centro escolar donde estudiaba su hijo, vulneraba los derechos fundamentales a la vida, la integridad personal y la educación de los estudiantes del mismo centro. El Estado tiene la obligación de asegurar el acceso y permanencia de los niños en el sistema educativo, motivo por el cual se presenta omisión por parte de la secretaría de educación, que pone en peligro la vida, la salud y la educación de los niños, pues no es difícil prever que la falta de terminación de los muros y columnas puede originar un accidente.

En este caso, no pudo la Corte, aceptar la falta de recursos económicos de la administración, como razón suficiente para que denegaran la protección que se reclama; tampoco, que se está buscando la protección de un derecho colectivo, pues debe recordarse que la educación es para los niños un derecho fundamental, y mucho más cuando existe una amenaza contra su vida, su salud y su integridad, así como tampoco la excusa de que en iguales condiciones existen otras instituciones educativas que por falta de recursos no ha sido posible concluirlas, más cuando la administración al declarar recibidos los contratos debió constatar que realmente se llevó a cabo el objetivo propuesto. Por ello ordenó que se iniciaran las diligencias necesarias que permitieran culminar satisfactoriamente la obra contratada en el centro educativo nota 2


    * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
  1. Corte Constitucional, Sentencia T-232-96
  2. Corte Constitucional, Sentencia T-864-02
3.2.  Defensa y protección a menores amenazados por animales fieros domésticos
Una madre solicitó la protección del derecho fundamental a la vida de su hija menor que considera amenazado por el peligro que representaba la presencia de un perro de la raza Pitbull, de propiedad de una señora vecina, en el barrio donde residen. El animal, que se paseaba por el barrio sin utilizar bozal, atacó a la niña, causándole lesiones menores. La accionante acudió a la Policía sin obtener, de parte de esta autoridad, solución alguna a su problema. La Corte conoció de este caso en sede de revisión de tutela y advirtió que con respecto a los menores existe un interés superior predominante en el ordenamiento jurídico vigente que establece que a ellos debe dárseles un reconocimiento prevalente de sus derechos y en consecuencia se les debe proteger de manera especial.

Estimó que el mantenimiento de un animal doméstico, en lugar de habitación, siempre que no ocasione perjuicios a los copropietarios o vecinos, constituye un claro desarrollo del derecho al libre desarrollo de la personalidad y a la intimidad personal y familiar que el Estado debe respetar, como medio para que el ser humano exprese su autonomía y sin más limitaciones que las que imponen los derechos de los demás y el orden jurídico establecido, desde luego observando todas las normas relacionadas con la convivencia de un animal de estas condiciones y los seres humanos de su alrededor. Sin embargo, consideró que la presencia de un animal de las características del perro en cuestión, en un sitio residencial, puede ocasionar perturbaciones de diferente índole, generando amenaza y peligro dadas sus condiciones especiales de agresividad.

El propietario del animal está en la obligación de adoptar las precauciones necesarias que impidan dichas perturbaciones o las medidas correctivas del caso exigibles por las autoridades de policía, siendo el propietario de la mascota el responsable de los daños y perjuicios que pueda ocasionar por su culpa, negligencia, acción u omisión. Con base en lo anterior la sala concedió la tutela y amparó el derecho fundamental a la vida. nota 1

El artículo 108-G de la Ley 746 de 2002 prohíbe de manera absoluta el derecho de propiedad de los menores sobre los perros de alta peligrosidad, tanto de los que ejercen actualmente el derecho de dominio como de quienes pretendan hacerlo. Los menores de edad, de conformidad con la legislación vigente en Colombia, pueden ser titulares del derecho de propiedad de un bien sin ejercer la tenencia del mismo, o puede ser propietario y poseedor del bien sin detentarlo. No es pues requisito indispensable para el ejercicio de propiedad que el menor sea poseedor o tenedor del bien. Para que una limitación de un derecho fundamental sea procedente es requisito que la misma persiga un fin legítimo a la luz de la normatividad constitucional, que la medida sea adecuada para obtener dicha finalidad y que dicha adecuación sea proporcional a la medida, de forma que los resultados obtenidos no sean en extremo perjudiciales para el derecho que pretende limitarse.

Es posible que un menor de edad sea propietario de uno de estos perros sin enfrentar peligro alguno, si bien se tiene que la titularidad del derecho a la propiedad no se encuentra ligada necesariamente, a la posesión o tenencia del bien de que se trata. Es por ello que la medida no se adecua al fin propuesto por el Legislador de impedir a los menores la manipulación y el contacto permanente con animales de alta peligrosidad, por lo cual se declaró su inexequibilidad. A juicio de la Corte, no es el título de dominio lo que debió ser objeto de restricción, sino las relaciones de orden material y fáctico que ponen a los menores en contacto con animales de alto riesgo. Es por ello que consideró indispensable integrar la unidad normativa de la disposición acusada con algunos apartes del artículo 108-H de la Ley 746 de 2002, que consagran modalidades de tenencia de perros de alta peligrosidad contrarias a la protección dispensada no solo por la ley sino por la Constitución a los menores de edad en atención a que solo prohíbe la tenencia de dichos animales en las vías públicas, lugares abiertos al público y en las zonas comunes de edificios o conjuntos residenciales.

La protección así buscada por la ley resulta incompleta pues los menores de edad también en el espacio doméstico son vulnerables a los ataques de estos animales e incapaces de controlar la eventual fiereza de sus mascotas. Por tal razón declaró inexequible la expresión “…en las vías públicas, lugares abiertos al público y en las zonas comunes de edificios o conjuntos residenciales”, contenida en el artículo 108-H de la Ley 746 de 2002, pues solo retirándola del ordenamiento jurídico se logra el objetivo de impedir que los menores de edad sean tenedores de perros de alta peligrosidad y pongan en peligro sus vidas y las de los que los rodean, sea en sitios públicos o privados, sea en lugares abiertos o en recintos domésticos.

La presencia de perros de alta peligrosidad en las casas donde habitan menores de edad no está prohibida en sí misma, pero dándose tal circunstancia, los daños que pudieran ocasionarse al menor de edad son de responsabilidad (incluida la civil y la penal) exclusiva de quien tenga a su cargo la custodia y cuidado del animal, en atención a la preceptiva constitucional según la cual los niños tienen el derecho fundamental a la integridad física, a la salud y al cuidado, mientras que la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el pleno ejercicio de sus derechos. La Corte considera que si los padres, tutores o curadores o quien tenga a su cargo la representación legal del menor, por acción o por omisión en el deber de cuidado y vigilancia, permite que este tenga contacto con perros altamente peligrosos, y se produce un daño al menor o a su familia o a terceros, aquél debe responder civil y penalmente por la falta al deber de protección.

A este respecto es indispensable hacer notar que aunque la norma se refiera exclusivamente a los propietarios de los animales, la disposición debe cobijar a quien ostenta la posición de garante, es decir, a quien por su relación con el animal tuviere el deber jurídico de evitar el daño. nota 2


  1. Corte Constitucional, Sentencia T-874-01
  2. Corte Constitucional, Sentencia C-692-03
3.3.  Obligatoriedad del cinturón de seguridad en vehículos
“La Corte Constitucional al estudiar la norma que contempla el uso de cinturón de seguridad manifestó que la obligación de llevarlo o en determinados casos usar los asientos protectores, es de una legitimidad indiscutible pues, debido a la falta de autonomía de la persona en esas edades, la vida e integridad personal priman claramente. Corresponde a los mayores que se encuentren a cargo de los infantes velar por el cumplimiento de esas medidas de seguridad, ya que la infracción de ese deber puede implicar graves responsabilidades, incluso penales, para quienes hubiesen sido negligentes.”   nota 1


    * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
  1. Corte Constitucional, Sentencia C-309-97
3.4.  Traslado de escuela colindante con comando de policia
“La administración municipal no ha actuado respecto de las reiteradas solicitudes de traslado del Comando de Policía que colinda con la escuela a donde asiste la menor accionante. La Corte Constitucional ante la tensión, por una parte, entre derechos fundamentales de los niños y, por la otra, los deberes de las personas de obrar conforme al principio de la solidaridad social, de apoyar a las autoridades democráticas legítimamente constituidas para mantener la independencia y la integridad nacionales, y de propender al logro y mantenimiento de la paz (art.95 Constitución Política) expone que la conducta solidaria sólo puede exigirse al sujeto que está en condiciones de afrontarla. En cada caso debe analizarse si, en virtud de las especiales circunstancias de debilidad e indefensión de los niños, éstos tienen la capacidad y el deber ineludible de soportar, asumir o perseverar en toda conducta que se les pida o se les imponga, independientemente de su situación actual y de los peligros que corran sus derechos fundamentales, en particular el de la vida.

"Por ello, si se tiene en consideración que, por sus condiciones físicas y sicológicas y por su absoluta falta de experiencia, no puede defenderse en condiciones de igualdad como lo haría un adulto, frente a cualquier ataque - en especial si es de la gravedad de los que aquí se analizan- no es razonable exigir a un menor que asuma el riesgo de perder su vida; sobre todo si dicho peligro puede evitarse o disminuirse. El deber de solidaridad de los menores no llega hasta el punto de que éstos deban aceptar que el espacio donde desarrollan su actividad educativa se convierta en campo de batalla, quedando expuestos al fuego cruzado. Resulta claramente desproporcionado y constituye atentado contra el principio de igualdad y contra los derechos a la vida y a la educación, obligar a los niños a permanecer en un lugar que, dada su contigüidad con el puesto de policía, está altamente expuesto a los ataques que la guerrilla determine dentro de su concepción del conflicto armado.

"Recalca la Corte que de conformidad con el Derecho Internacional Humanitario, debe propenderse a que los niños no padezcan los horrores de la guerra. Advierte que el Protocolo de Ginebra II, con la finalidad de proteger a la población civil y especialmente a la infantil, contempló el traslado temporal de los niños de la zona en que se desarrollen las hostilidades a un lugar más seguro. Por lo anterior, la Corte ordena al alcalde municipal que, en colaboración y coordinación con las respectivas autoridades competentes de los niveles departamental y nacional, y en especial con los ministerios de Hacienda y Crédito Público, Educación y Defensa Nacional, adopte todas aquellas medidas de orden presupuestal y administrativo conducentes al traslado, en el menor tiempo posible, de la escuela oficial del municipio, a un lugar de menor riesgo o, en su defecto, a la ubicación del Comando de Policía en un sitio distinto, dentro del municipio pero que no ofrezca tan graves posibilidades de que un ataque guerrillero contra él termine en una espantosa matanza de niños.”   nota 1


    * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
  1. Corte Constitucional, Sentencia SU-256-99
3.5.  Necesidad de zona peatonal para la protección contra el tráfico vehicular
“En decisión de tutela la Corte Constitucional, reconoció el derecho al tránsito peatonal de unos menores, el que se veía amenazado, por el cerramiento, en todo el borde de la vía pública de un predio, omitiendo el espacio de andén necesario. En opinión de la Corporación se vulnera el derecho a la vida e integridad personal de los menores por cuanto estos deben salir a tomar el bus del colegio justo en esa zona. Sin que exista un espacio en el que puedan resguardarse del tráfico vehicular.”   nota 1


    * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
  1. Corte Constitucional, Sentencia T-427-98
3.6.  Las compañías de energía deben considerar los riesgos que los postes de conducción de energía pueden ocasionar a niños cuando estan ubicados muy cerca de sus residencias
Una madre de familia interpuso acción de tutela contra una empresa de energía porque ésta se negó a trasladar un poste de luz ubicado muy cerca del balcón del segundo piso de su residencia pese a los riesgos que ello significaba para ella y sus hijos, no sólo porque el poste era conductor de la red eléctrica del municipio sino además porque su ubicación le impidió la terminación del techo de la residencia, lo cual le generó problemas de humedad en el inmueble.

La Corte concedió la tutela por considerar que se estaban vulnerando los derechos de los niños al no haberse adelantado un análisis de los peligros que la cercanía del poste a la casa de la accionante podía ocasionar a los niños.

La Corte ordenó la realización de tal análisis, en particular sobre los siguientes aspectos:

(i) número de menores de edad que habitan el mencionado inmueble, su edad y si alguno de ellos tiene alguna condición especial que haya de tenerse en cuenta,

(ii) Posibilidades reales de que los cables en cuestión sean manipulados hasta el punto en el cual queden al descubierto las líneas de transporte eléctrico. La evaluación de los riesgos en los que se encuentran los menores de edad, no pueden limitarse a prever la conducta “responsable” de estos. Dentro del curso normal de las cosas es de esperar que el comportamiento de los menores de edad sea inquieto y en algunas ocasiones sea descuidado. Estas situaciones han de preverse al analizar el riesgo a los que se expone un menor en el evento de que pueda acceder a cables.

(iii) Probabilidad de que el eventual deterioro de la protección de los cables eléctricos cause un daño a la integridad física de los niños.

(iv) Implicaciones de la proximidad del poste de energía aunada a la humedad que afecta a la construcción de la accionante.

No obstante, la Corte también precisó que la principal obligada respecto de la protección de los derechos de los niños es la madre de familia, por lo cual le ordenó tomar las medidas que considere necesarias para proteger a sus hijos de los riesgos generados por la cercanía del segundo piso de su vivienda con el poste de la energía. nota 1


  1. Corte Constitucional, Sentencia T-634-05
4.   Derecho a la integridad

4.1.  Protección penal frente al abuso sexual
“En revisión de constitucionalidad la Corte Constitucional señaló que la proliferación de ciertos fenómenos criminales en un momento dado de la historia colectiva, como ha ocurrido recientemente en Colombia con los delitos de índole sexual, permite que el Estado contemple tipos penales antes no previstos, o que haga más estrictas y gravosas las penas, con el objeto de atacar de manera más efectiva la raíz de los males causados por esos comportamientos, para lo cual justamente goza el Legislador de la mayor discrecionalidad. Los delitos sexuales a los que se refiere la normatividad revisten especial gravedad en tanto afectan la libertad del sujeto pasivo de los comportamientos sancionados, mucho más cuando se trata de menores, dada la circunstancia que, por no haber logrado aún la plenitud de su madurez sicológica, les resulta imposible comprender a cabalidad el significado y los alcances del acto sexual y de los que con él están relacionados.”   nota 1


    * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
  1. Corte Constitucional, Sentencia C-292-97
4.2.  Protección frente al abuso sexual por parte del padre
“La actora es madre de una menor de quien su padre ha abusado sexualmente desde pequeña, delito por el que se encuentra procesado. La peticionaria solicita la protección de los derechos fundamentales a la integridad física, al libre desarrollo de la personalidad y a la salud de su hija, que considera vulnerados por el comportamiento descuidado de la Defensoría de Familia y el Instituto Colombiano de Bienestar familiar, al establecer un régimen de visitas sin tener en cuenta los riesgos que se derivaban para la menor y sus afirmaciones acerca del abuso sexual al que se ha sometido a su hija. Considera que la negligencia de la entidad demandada es patente si se tiene en cuenta que ni siquiera se han atendido las solicitudes hechas por intermedio de la Defensoría del Pueblo que se interesan por la seguridad de la menor y únicamente se procesó al actor luego de que ella acudiera a la fiscalía.

"La Corte Constitucional expone que las obligaciones de los padres tienen regulación legal precisamente por la naturaleza de los bienes que se protegen, y la intervención de las autoridades debe ser oficiosa por la especial importancia que se otorga a los derechos de este sector de la población y la situación de indefensión en la que se encuentran los menores. Las instituciones deben intervenir en aquellas circunstancias en donde los derechos del menor se encuentran comprometidos y cuentan con facultades idóneas para llevar a cabo este cometido, deben tomar la iniciativa e indicar al particular la manera apropiada de hacer valer sus derechos y los de aquellas personas que están bajo su cuidado.”   nota 1


    * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
  1. Corte Constitucional, Sentencia T-389-99
4.3.  Contradicción en la regulación civil y penal en materia de acceso carnal, violencia y autorización para contraer matrimonio
“En sentencia de constitucionalidad la Corte manifestó que la edad es elemento esencial en los correspondientes tipos penales, ya que la ley no penalizó los actos sexuales o el acceso carnal, considerados como tales, sino aquellos que se llevan a cabo con menores de catorce años. La razón de los preceptos acusados reside en la protección de los menores de catorce años, quienes no gozan de una suficiente capacidad de comprensión respecto del acto carnal y, por tanto, aunque presten su consentimiento para realizarlo o para llevar a cabo prácticas sexuales diversas de él, no lo hacen en las mismas condiciones de dominio y autocontrol propios de la persona mayor.

"No se entiende cómo el Legislador civil ha supuesto esa misma capacidad de consentimiento - que echa de menos la ley penal- cuando se trata de la celebración del matrimonio por parte de la mujer menor de catorce años pero mayor de doce. En tal caso, a la luz del Código Civil, no resulta afectada la validez del vínculo aunque falte el permiso de los padres. El Legislador penal ha debido tomar en cuenta esa regulación y no lo hizo, pues consagró las aludidas conductas delictivas partiendo de la base de la ausencia de consentimiento del menor de catorce años, mientras a tal consentimiento se le dio plena acogida en materia matrimonial.”   nota 1


    * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
  1. Corte Constitucional, Sentencia C-146-94
4.4.  Improcedencia de la acción de tutela para la protección contra la violencia intrafamiliar
En materia de violencia intrafamiliar, la Constitución Política consagró en su artículo 42 que “cualquier forma de violencia en la familia se considerará destructiva de su armonía y unidad, y será sancionada conforme a la ley”. En desarrollo de tal artículo el Legislador expidió la Ley 294 de 1996, por la cual se desarrolla el artículo 42 de la Constitución Política y se dictan normas para prevenir, remediar y sancionar la violencia intrafamiliar, modificada con posterioridad por la Ley 575 de 2000 y desarrollada por el Decreto reglamentario 652 de 2001. Tales disposiciones establecen un mecanismo de protección judicial expedito y desarrollan medidas de protección específicas que pueden tomar las comisarías de familia cuando se presenten situaciones de violencia que afecten la paz e intimidad familiares.

La Corte Constitucional ha indicado que aun cuando existen circunstancias excepcionales en las que la acción de tutela puede proceder como mecanismo transitorio para la protección de los derechos que se ven involucrados cuando se presenta una víctima del fenómeno de la violencia intrafamiliar, el juez constitucional debe examinar en cada caso específico si existe y cuál es el mecanismo judicial más idóneo para la protección de los derechos de quien es víctima. De tal manera es importante aclarar que la Corte ha señalado que la acción de tutela resulta improcedente para la protección de la paz e intimidad en el ámbito familiar, como quiera que la Ley 294 de 1996 establece un mecanismo judicial especial, expedito e idóneo para la protección de estos derechos.  nota 1


  1. Corte Constitucional, Sentencia T-372-96, T-420-96, T-421-96, T-507-96, T-460-97, T-267-99, T-707-99, T-789-01,T-282-02.

    (Antes de la expedición de la Ley 246 de 1996, la acción de tutela era considerada como medio idóneo para la protección contra la violencia intrafamiliar. Al respecto ver Sentencias C-371-94, C-344-93, T-378-95, T-181-95, T-199-96, T-116-95, T-503-94 y T-123-94.)
4.5.  Toda forma de violencia fisica o moral, no solo la que sea habitual o ponga en peligro la vida del hijo o le cause un grave daño permite la emancipación judicial del hijo
Se demanda la expresión subrayada “1a) Por maltrato habitual del hijo, en términos de poner en peligro su vida o de causarle grave daño.”, contenida en el numeral 1 del artículo 315 del Código Civil mediante la cual se permite la emancipación judicial del hijo. Aducen que viola los derechos del niño que solo cuando sean agredidos de manera tal que la vida o la integridad personal estén en grave riesgo, es procedente solicitar la emancipación judicial. La patria potestad, mejor denominada potestad parental, tiene la función especialísima de garantizar el cumplimiento de los deberes de los padres mediante el ejercicio de determinados derechos sobre la persona de sus hijos (permiso para salir del país, representación del menor, etc.) y sobre sus bienes (usufructo legal y administración del patrimonio). Igualmente ha considerado, que el ejercicio de la potestad parental tiene como finalidad el bienestar emocional y material de los menores no emancipados, y en consecuencia, el incumplimiento de los deberes de los padres puede conducir a su pérdida o suspensión. En efecto, la patria potestad hace referencia a un régimen paterno-filial de protección del hijo menor no emancipado, en cabeza de sus padres, que no deriva del matrimonio de éstos pues surge por ministerio de la ley independientemente a la existencia de dicho vínculo.

Se caracteriza por: (i) Se aplica exclusivamente como un régimen de protección a hijos menores no emancipados, (ii) Es obligatoria e irrenunciable pues los padres tienen la patria potestad, salvo que la ley los prive de ella o los excluya de su ejercicio, (iii) Es personal e intransmisible porque son los padres quienes deberán ejercerla a no ser que la misma ley los excluya de su ejercicio, (iv) Es indisponible, porque el ejercicio de la patria potestad no puede ser atribuido, modificado, regulado ni extinguido por la propia voluntad privada sino en los casos en que la misma ley lo permita, (v) Constituye una labor gratuita, porque es un deber de los padres, y (vi) La patria potestad debe ser ejercida personalmente por el padre o por la madre. "los derechos que se derivan de la patria potestad son derechos instrumentales, cuyo ejercicio, restringido única y exclusivamente a sus titulares, sólo será legítimo en la medida en que sirva al logro del bienestar del menor.”

La Corte declararó ajustada a la Constitución la consagración del maltrato del hijo como causal para que un juez decrete la emancipación del hijo y como consecuencia la pérdida de la patria potestad. Además, procedió a retirar del ordenamiento tanto las expresiones “habitual”, y “en términos de poner en peligro su vida o de causarle grave daño”, contenidas en el numeral primero del artículo 315 del Código Civil, por atentar contra los derechos de los niños, niñas y adolescentes y desconocer la protección especial consagrada en contra de todo acto de maltrato. Cabe recordar, que la Constitución, artículo 42, proscribe cualquier forma de violencia en la familia al considerarla como destructiva de su armonía y unidad, ordenando su sanción conforme a la ley. Por su parte, el artículo 44 de la misma Carta Política consagra la protección de los menores contra toda forma de violencia física o moral, no sólo la que sea habitual o ponga en peligro la vida del hijo o le cause un grave daño. nota 1


  1. Corte Constitucional, Sentencia C-1003-07
4.6.  Protección al hijo menor de docente desplazado por violencia
El actor interpuso acción de tutela por considerar que se violaban sus derechos y los de su hijo a la vida, a la integridad personal y familiar, al trabajo y a la igualdad, al haber sido ubicado para ejercer el cargo de maestro en la escuela de un municipio donde opera el frente 47 de las FARC que asesinó a los dos hermanos del actor, motivo por el cual se vio obligado frente con su familia a abandonar el sitio donde originariamente laboraba. El actor pidió a la Secretaría de Educación del municipio que lo reubicara, pero la respuesta fue desfavorable. La Corte Constitucional concedió el amparo solicitado y obligó a la Secretaría de Educación a la reubicación inmediata del profesor por considerar que un docente amenazado de muerte y forzado a abandonar su sitio de trabajo y de residencia por cualesquiera de los diversos grupos levantados en armas que operan en el país, es una persona que ha sido sometida injustamente a un trato violento, contrario al ordenamiento vigente y gravemente discriminatorio, por lo que debe ser objeto, según lo establecido en el inciso segundo del artículo 13 de la Carta Política, de una acción positiva de parte del Estado.

Más aún en el caso en que tal desplazamiento amenace los derechos de los menores, el Estado debe estar pronto a ejercer una acción positiva considerando que, como lo ha planteado la Constitución, los derechos de los niños son prevalentes y por ello es necesario asegurarles unas condiciones mínimas en las que pueda desarrollarse integralmente y de las cuales no puede gozar en un ambiente hostil o violento. Debe garantizársele a la familia del niño que éste no crecerá siendo parte del conflicto, sino que se respetarán sus derechos.  nota 1


  1. Corte Constitucional, Sentencia T-258-01
4.7.  Prohibición de considerar al menor como medio pasajero para fines de transporte público
“Se demanda el artículo 164. (Modificado por el Decreto 1809/90) del Código Nacional de Tránsito Terrestre art.140. El artículo 164 del Decreto-ley 1344 de 1970 quedará así: "Artículo 164. Ningún vehículo podrá llevar un número de pasajeros superior a la capacidad señalada en la licencia de tránsito o en la tarjeta de operación, con excepción de los niños de brazos". "Parágrafo.- Para efectos de este artículo, los niños menores de siete (7) años se consideran medio (1/2) pasajero". La Corte señala que considerar a los niños menores de 7 años como medio pasajero, para efectos de fijar la capacidad de los vehículos, constituye un desconocimiento de la seguridad y la protección que se les debe brindar, con el fin de garantizar los referidos derechos, porque aparte de la molestia e incomodidad que representa para dos niños el tener que viajar en un asiento, el hacinamiento a que ello da lugar cuando el transporte se hace a la máxima capacidad del vehículo, genera graves riesgos para la vida, la salud y la integridad física, con consecuencias funestas.

"Siendo el niño un sujeto que merece un tratamiento especial y privilegiado por el Estado, la sociedad y la familia, cuyos derechos prevalecen sobre los de los demás, no resulta acorde con los principios de la dignidad humana y de igualdad, que un menor de 7 años, no pueda viajar en un vehículo en las mismas condiciones de comodidad y seguridad en que lo hace cualquiera otra persona.”   nota 1


    * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
  1. Corte Constitucional, Sentencia C-521-98
4.8.  Prohibición de ligar trompas a menor de edad con discapacidad sin autorización judicial
En el caso de una menor de edad que padece problemas de epilepsia, retardo mental y trastorno del déficit de atención, es necesaria la autorización judicial para la realización de la intervención quirúrgica (ligadura de trompas) dispuesta por el médico tratante, por tal motivo, la madre de la menor no puede solicitar el amparo constitucional, sin lograr la autorización judicial, que debe obtenerse a solicitud de los dos padres, a menos que uno haya perdido la patria potestad. Por otra parte, ante la duda de que exista la capacidad para otorgar consentimiento futuro debe asumirse que tal posibilidad existe. Pero si existe un razonable grado de certeza de que la persona no va a alcanzar tal nivel de autonomía que le permita comprender y dar o no su consentimiento para realizar la ligadura de trompas (o inclusive para comprender las consecuencias de no poder decidir libre y responsablemente el número de hijos y su espaciamiento) y existe razón médica para realizarla, bastará la autorización judicial.

Pero si no existe imperativo médico, el juez en el proceso que para ese fin ha de iniciarse puede autorizar, si existen argumentos razonables, la práctica de la intervención aun sin la existencia de consentimiento previo. Por lo anterior se rechazó la tutela y se ordenó que por conducto del ICBF se le informara a la demandante sobre los trámites, en los términos indicados en la sentencia, que debe realizar a fin de poder solicitar a un juez de la República que autorizara la práctica de una tubectomía en su hija; y ordenar al Seguro Social que en lo sucesivo se abstenga de practicar intervenciones que afecten la autonomía personal de quienes padecen limitaciones mentales, hasta que no se obtenga la autorización judicial respectiva o que se trate de una situación de urgencia o de imperiosa necesidad nota 1


  1. Corte Constitucional, Sentencia T-248-03
5.   Derecho a la dignidad humana

5.1.  Protección ante condiciones infrahumanas y de malos tratos en albergue
“En providencia de tutela la Corte Constitucional amparó los derechos a la vida digna, la integridad física, la salud, la alimentación, al cuidado y al amor, la educación y la recreación de menores que presentaban enfermedades mentales y que se encontraban ubicados en un albergue. Se violan estos derechos cuando se maltrata a menores minusválidos encerrándolos por las noches sin posibilidad siquiera de acudir a servicios sanitarios, no dándoles el abrigo y los alimentos requeridos, no curándolos ni prestándoles la asistencia para sobrevivir, reduciendo a la más mínima expresión la asistencia médica y suministro de medicamentos, no brindándoles educación y recreación que a pesar de no ofrecer perspectivas de derrota de la dolencia, de todas maneras, por ser seres humanos tienen derecho a encontrarle un sentido a la vida.”   nota 1


    * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
  1. Corte Constitucional, Sentencia T-049-95. En el mismo sentido, ver la Sentencia T-644-96.
5.2.  La requisa digna para menores de edad en visitas a familiares en cárceles de máxima seguridad no vulnera derechos fundamentales
Un interno de una cárcel de máxima seguridad presentó acción de tutela por cuanto consideró vulnerados los derechos fundamentales de su hija menor de edad a la cual la Dirección de la Cárcel ordenó que se le despojara de ciertas prendas de uso personal para poder visitarlo.

Para la Corte, el no permitir el ingreso de ciertas prendas de uso personal lo que busca es mantener el orden y la seguridad en los establecimientos penitenciarios y carcelarios del país de conformidad con las disposiciones de la Ley 65 de 1993 y en ningún momento se considera que afecten la dignidad de la persona humana puesto que la restricción a los derechos humanos debe ser proporcional al interés que la justifica y ajustarse estrechamente al logro de ese legítimo objetivo. Adicionalmente la medida no vulnera el derecho de visita de la niña a su padre.  nota 1


  1. Corte Constitucional, Sentencia T-1045-04
5.3.  Límites a la libertad de expresión de las autoridades religiosas para respetar la dignidad de los niños con discapacidad
Un pariente en representación de su sobrino con discapacidad mental interpuso acción de tutela contra un sacerdote por negarse a ofrecer el sacramento de la comunión y calificar al niño de actuar como “animalito”. La Corte manifestó que en materia de libertad de cultos y de religión la Constitución no establece restricciones, pues el artículo 19 de la Carta está fijado en términos positivos. Es decir, que la libertad de cultos supone, en cuanto a su núcleo esencial, “las posibilidades, no interferidas por entes públicos o privados, de dar testimonio externo de las propias creencias”. Por lo tanto, prima facie, le está vedado al Estado, así como a los particulares impedir que la persona establezca relación personal con aquello que considera un ser superior y que lo haga público, en las condiciones que el particular credo y código moral que se deriva del mismo, le impongan.

Así mismo, supone la obligación de respetar dicho código moral, pues así como se espera que el Estado y los particulares respeten el código moral propio de cada comunidad religiosa, también se espera que tales códigos morales no se conviertan en normas jurídicas. De allí que la no inclusión de tales códigos morales religiosos en el ámbito del derecho, es requisito para lograr la libertad de las personas. De esta manera, la negativa de una comunidad religiosa de permitir a uno de sus miembros participar, por razones propias de la comunidad, en una ceremonia que corresponda a su culto, es un asunto interno que no corresponde resolver al Estado. La separación entre Iglesia y Estado y la efectiva protección de la libertad de cultos y de religión suponen que el Estado se encuentra vedado para intervenir en estos asuntos, pues, así como lo moral religioso no puede constituirse en fundamento para la convivencia ciudadana y el ordenamiento jurídico, el Estado no puede establecer el contenido dogmático y moral de un determinado grupo religioso.

Tales dogmas y códigos morales se definen de manera autónoma, a partir del sentido que cada una de las prácticas tiene en la comunidad, en relación con su propio sistema de valores. En cuanto a la libertad de expresión la Corte señaló que se puede limitar, en especial, cuando los discursos no son neutros y la capacidad de afectación de los bienes constitucionalmente protegidos depende, en buena medida, de quien hace el discurso y las expresiones utilizadas y el contexto en el cual se hace. Se protege una libertad que tenga por objeto destruir los derechos de los asociados, como sucede con el trato denigrante de seres humanos, sea en ejercicio del discurso religioso u ordinario, los cuales no pueden desconocer los límites. Es decir, está absolutamente prohibido que tales discursos tengan por efecto despojar a un ser humano de la condición de humanidad, especialmente cuando se hacen afirmaciones como -los niños con discapacidades son “animalitos” que no comprenden el sacramento de la comunión.

La condición de discapacitado implica que tiene disminuidas facultades o habilidades propias de un ser humano, pero nunca que pierda la condición de tal; es probable que realizar ciertos actos demande un mayor esfuerzo físico e, inclusive, que sea necesaria la asistencia de otra persona o la ayuda de elementos mecánicos o electrónicos desarrollados por otras personas, pero ello no implica la pérdida de la condición de humanidad. La Corte ordenó al sacerdote demandado que, de manera pública, haga un reconocimiento de su equivocación. Y aclare que, el hecho de que una persona tenga una discapacidad, no implica inferioridad, que permita calificarle como un no ser humano o como un “animalito” nota 1


  1. Corte Constitucional, Sentencia T-1083-02
6.   Derecho a la igualdad del menor

6.1.  Igualdad entre las diferentes categorías de hijos
“Un pensionado de las FF.MM solicitó a la Caja de Retiro de las FF.MM la inclusión de sus dos hijos extramatrimoniales en la partida del subsidio familiar a lo cual se negó la entidad, precisamente por la calidad de hijos de una relación extramatrimonial. El actor quiere que mediante la tutela se incluya a los menores en dicha partida. En conclusión, desde la expedición de Ley 29 de 1982, y por mandato expreso de la Constitución, no puede existir normatividad ni situación alguna que entrañe desigualdad entre los hijos habidos fuera o dentro del matrimonio.

"Aun, en caso de no existir el mandato expreso del artículo 42, o la ley mencionada, el artículo 13 sería suficiente para llegar a la misma conclusión, correspondiéndole al Estado, por medio de sus distintos órganos, garantizar que la igualdad que se allí se proclama sea real y efectiva....desde 1982 y, con mayor razón, desde la vigencia de la Constitución de 1991, la inexistencia del vínculo matrimonial no es causa suficiente para desconocer o limitar los derechos de los hijos. Al respecto, el propio artículo 42 de la Constitución establece que la familia, como núcleo esencial de la sociedad, puede conformarse bien por el hecho de contraerse matrimonio o por la voluntad responsable de constituirla....normas como las transcritas, desconocen el orden constitucional, pues restringen el acceso a un beneficio por el sólo hecho del origen familiar, sin razón objetiva que lo justifique.”   nota 1


    * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
  1. Corte Constitucional, Sentencia T-318-97 Ver también las Sentencias T-227-95, C-595-96 y SU-253-98
6.2.  Es impuber toda persona menor de catorce años independientemente de si es varón o mujer
Se demandó la inconstitucionalidad de las siguientes normas de los Códigos Civil (artículos 34, 143, 431, 432, 445, 526, 630, 1018, 1027, 1061, 1062, 1196, 1502 al 1504, 1527, 1602, 1625, 1740, 1741, 1851, 1957, 2243, 2285, 2368, 2412, 2439, 2470 y 2515 parciales); de Comercio -Decreto 410 de 1971- (artículos 12, 103, 104, 899, 900, 1000 y 1137 parciales); del Menor -Decreto 2737 de 1989- (artículo 89); y de Procedimiento Civil -Decreto 1400 de 1970- (artículos 44, 45 y 195). La demanda comprende la expresión “doce” contenida en el artículo 34 del Código Civil, la cual fundamenta la distinción entre niños y niñas respecto de su llegada a la pubertad, con los efectos jurídicos que ello comprende respecto de la incapacidad absoluta. Para la Corte, el sentido de la demanda surge cuando se estudia la expresión completa de la definición: “impúber, el varón que no ha cumplido catorce años y la mujer que no ha cumplido doce” y por ello se pronunció sobre toda la definición.

Del estado civil de la minoría de edad se desprende una particular y única capacidad de derecho o de goce de derechos, para los y las menores en atención a la propia situación que ocupan dentro de la familia y la sociedad. Este estado civil de minoría de edad, también regula específicamente la capacidad de ejercitar o disponer de los derechos de que son titulares ellos y ellas, o que tienen la expectativa de serlo, a nombre propio o mediante representación. En virtud de las dos observaciones anteriores, para la Corte resulta indispensable distinguir en la institución de la capacidad jurídica de los menores y las menores, dos dimensiones:

1. La primera basada en la aptitud de ser sujeto de derechos. Esto es la titularidad de prerrogativas que en nuestro Estado social de derecho se adjudican en cabeza de menores de edad por el sólo hecho de serlo. En este sentido su capacidad es plena y deviene de su condición, sin requisito alguno que la limite. A su vez, esta capacidad de derecho se encuentra configurada constitucionalmente como protección especial, a partir del principio de interés superior del menor, en los artículos 44 y 45 de la Carta. También, las normas internacionales ratificadas por Colombia sobre Derechos Humanos, amplían el marco tanto de la capacidad de derecho, como de la especial protección de que son titulares. De conformidad con esto, se puede concluir no sólo que la capacidad de derecho de los y las menores, en el sentido de ser titulares directos de derechos, es muy amplia; sino también que gozan de derechos que procuran para ellos y ellas una protección especial y reforzada.

2. En segundo término, se encuentra otra dimensión en la capacidad jurídica de los y las menores para disponer de ciertos derechos y obligaciones, con las limitaciones y permisiones que la ley les impone. En efecto, la legislación civil regula jurídicamente la capacidad de las personas en general, especialmente las naturales, como una institución básica para su desarrollo como sujetos de las relaciones jurídicas que surgen en la sociedad. De una parte, consagra la capacidad jurídica, de derecho o de goce (recogida implícitamente en el numeral 1 del Art. 1502 CC) y de la otra, también estatuye la nombrada capacidad de ejercicio, de obrar o negociar, como un requisito general (también implícitamente recogido en el numeral 1 del Art. 1502 CC) para que toda persona pueda “quedar vinculada jurídicamente” u “obligarse por un acto jurídico”. Lo anterior bajo la condición, igualmente general, de que se posea la facultad reflexiva o racional necesaria para entender lo que jurídicamente conviene o perjudica en el campo económico.

De allí que, concordante con lo dicho, la misma legislación al paso que considera que todos los seres humanos poseen esa facultad reflexiva, que es lo que sustenta la presunción legal de capacidad de ejercicio (Art. 1503 CC), también prevea aquellos casos en que por carecer total o parcialmente de dicha cualidad no pueda darse el mismo tratamiento. Esto debido a que las consecuencias de contraer obligaciones y comprometer el patrimonio económico pueden ser de carácter perjudicial y restrictivo. Por ello es que a determinados sujetos se les considera incapaces, no para discriminarlos, sino por el contrario, para protegerlos en el sentido que deban acudir a un representante legal que sustituya parcial o complemente la facultad reflexiva o racional que, en el caso de los y las menores de edad, está en etapa de formación y afianzamiento (Artículos 1502, inc. 2º. y 1504 CC.).

Por lo anterior, la Corte concluye que la capacidad de derecho de la cual gozan los y las menores, que a su vez prescribe - tal como se explicó- la protección reforzada de los derechos de que son titulares, determina la restricción de su capacidad de ejercicio en aras de la necesidad de cuidar reforzadamente sus intereses. Por ello, para la Corte las instituciones de la incapacidad y la nulidad en la actividad jurídica de menores de edad, se presentan como instituciones protectoras de éstos.

La Corte ha determinado que la protección jurídica de los intereses de las personas atiende a dos criterios principales. Uno de ellos es el principio general de igualdad de la Constitución Nacional (artículo 13) según el cual en nuestro ordenamiento imperan, para su plena satisfacción, tres obligaciones claras: la primera la de trato igual frente a la ley, que para el caso concreto es el deber de aplicar por igual la protección general que brinda la ley (obligación para la autoridad que aplica la ley). La segunda, consistente en la igualdad de trato que para el caso, es que la ley debe procurar una protección igualitaria (obligación para el legislador) y toda diferenciación que se haga en ella debe atender a fines razonables y constitucionales. Y la tercera es la prohibición constitucional de discriminación cuando el criterio diferenciador para adjudicar la protección sea sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica (artículo 13 CP). Esto significa que la protección jurídica que brinda el Estado debe ser prestada sin utilizar criterios diferenciadores como el sexo.

Los elementos de análisis con base en los cuales la Corte pronunció, corresponden al siguiente argumento de partida: la incapacidad y la nulidad son medidas de protección a favor de menores de edad plenamente justificadas en razón a la especial protección que estos deben gozar, Esta medida de protección a su vez establece un trato diferenciado, consistente en que se benefician de ella los niños dos años más que las niñas. Ahora bien, en consideración a que esto significa que los preceptos demandados otorgan efectos jurídicos disímiles según el género, se debe examinar si el mencionado trato diferenciado es razonable y justificado. Además, porque se fundamenta en un criterio sospechoso, el género o sexo.

Se puede decir que la prohibición de discriminación por razón de sexo, sugiere una presunción de inconstitucionalidad de las normas que utilizan como criterio diferenciador el género en la adjudicación de protección jurídica. No obstante, al paso de lo anterior, el carácter de grupo marginado o discriminado del colectivo de las mujeres abre la posibilidad, para que el legislador utilice el criterio del género como elemento de distinción para protegerlas eficazmente.

La Corte encontró que la distinción del artículo 34 del CC no constituye una acción afirmativa, porque otorga una protección inferior al colectivo tradicionalmente marginado o discriminado y además es constitucionalmente injustificada.

La Corte encontró que el artículo 34 del CC debe ser integrado con otras disposiciones que hagan uso de la definición que él establece, en el sentido de ordenar trato diferenciado respecto de la educación y cuidado de la sexualidad, no solo según la edad, sino también según el género. Y, lo cierto es que en nuestro ordenamiento jurídico actual no existen disposiciones específicas en las que el legislador establezca políticas públicas en favor de menores de edad, en su condición de púberes o impúberes, en las que se haga necesario acoger las diferencias de género en comento. Luego, la integración normativa del artículo 34 del CC queda circunscrita únicamente a lo referente a la capacidad jurídica y a la nulidad de actos jurídicos en materia negocial.

Entre tanto, y de conformidad con lo anterior, esta Corte tiene el deber de dar cuenta del hecho que, la estructura actual de nuestro orden normativo admite como única interpretación posible de la distinción de artículo 34 del CC, aquella que se refiere a proteger patrimonialmente a menores de edad, y frente a la cual es inaceptable que las diferencias de género de orden fisiológico determinen una asignación diferenciada de dicha protección.

En atención a que excluir la norma del ordenamiento implicaría dejar desprovistos de protección al grupo de menores de edad inferior a catorce años, la Corte considera que la posibilidad de prolongar hasta los 14 años, la identificación del límite entre la impubertad y la pubertad de las niñas, resulta razonable para llenar el vacío que se ha mencionado. Pues este criterio, es el que el mismo legislador a utilizado para equiparar el tratamiento normativo a menores en materia penal y laboral, y porque de este modo, se protege de mejor manera a las niñas.

Así, el artículo hará referencia a que se identificará como impúber a todo el que no ha cumplido catorce años. De tal manera que el artículo 34 del Código Civil, resulta constitucional siempre y cuando se entienda que son impúberes los menores que no han cumplido los 14 años independientemente de si es varón o mujer y que son púberes los menores entre los 14 y los 18 años independientemente de si es varón o mujer, para todos los efectos civiles.

La Corte consideró que los cargos solo procedían frente al artículo 34 del Código civil, pues las restantes normas demandadas sólo se refieren a la citada distinción, y una vez superada ésta, tales normas no afectan derechos humanos por el cargo imputado. Por tal razón, la Corte se declaró inhibida para pronunciarse sobre ellas. nota 1


  1. Corte Constitucional, Sentencia C-534-05
6.3.  Condicionar el otorgamiento de subsidios educativos para menores con discapacidad a su permanencia en instituciones de educación especial cuando no lo requieren, es discriminatorio
Una funcionaria de una unidad administrativa especial presentó acción de tutela contra ésta en defensa de los derechos de su hija con discapacidad por haberla excluido del programa de subsidios a menores de edad con limitaciones debido a que la niña se encuentra estudiando en un colegio privado de educación formal que acoge población escolar con necesidades educativas especiales y no en una institución de carácter especial.

La Unidad otorgaba a sus funcionarios con hijos con limitaciones físicas o con talentos excepcionales, un auxilio en dinero consistente en una contribución por parte de la entidad que cubre un porcentaje para matrícula y pensión de conformidad con el sueldo del funcionario. A través de una circular expedida en el 2005, ordenó no reconocer ese beneficio a niños matriculados en colegios que reciban beneficios especiales, como es el caso del niño de la actora, quien indica que carece de los recursos suficientes para sufragar el costo educativo en una institución de carácter especial.

Para la Corte, la distinción contenida en la Circular del 28 de enero de 2005 referida a lo no inclusión en el auxilio educativo a los hijos de los funcionarios con discapacidad que se encuentran matriculados en colegios de educación formal rompe abiertamente con los derechos fundamentales contenidos en la Carta y los tratados de derechos humanos ratificados por Colombia que hacen parte del llamado bloque de constitucionalidad, relacionados con: (i) los derechos de los niños establecidos en el artículo 44 de la Carta y en la Convención de Derechos del Niño, (ii) la protección especial otorgada por la Constitución a las personas con discapacidad consagrada en su artículo 47, la cual debe ser interpretada de conformidad con los Convenios y Tratados de derechos humanos ratificados por Colombia frente al tema de la discapacidad, en especial su derecho a la integración social en el ámbito de la educación, ampliamente desarrollado por la jurisprudencia constitucional y (ii) el derecho a la igualdad adoptado por el artículo 13 de la Ley Fundamental, en especial frente aquellos que se encuentran en un Estado de debilidad manifiesta.

En el caso concreto, la menor, que padece Síndrome de Turner, no requiere su internación en una Institución de Educación Especial conforme a las evaluaciones médicas que se allegaron al expediente. Hacerlo podría generarle efectos nocivos para su desarrollo. En tal sentido, indica la Corte, en los casos en que no es necesaria la educación especial, la incorporación a ésta puede generar una alta carga de discriminación, pues es la educación ordinaria, la que se ofrece a todos los niños sin reparar en sus eventuales limitaciones o necesidades especiales. Supone el acceso y permanencia al mundo ordinario, vale decir, de la cotidiana normalidad, cumpliéndose los objetivos establecidos en el ordenamiento nacional e internacional en cuanto al tratamiento del derecho a la educación de las personas con discapacidad.

Por lo anterior, la Corte ordenó inaplicar para este caso concreto la limitación contenida en la Circular de la Unidad Administrativa. nota 1


  1. Corte Constitucional, Sentencia T-1015-05
6.4.  No viola el derecho a la igualdad el tratamiento diverso que el legislador brinda a los menores de doce años en materia penal
Fue demandada la expresión “de (12) doce años” del artículo 266 del Código de Procedimiento Penal que excluye a los menores de esa edad de la obligación de prestar juramento al rendir testimonio y ordena que los niños estén asistidos por su representante legal o por un pariente de mayor edad al momento de declarar. Asevera el demandante, que el legislador al establecer la excepción de recibirle al menor de 12 años el testimonio sin juramento, asistido por su representante legal o por un pariente mayor de edad a quien se tomará juramento, genera una diferencia de trato, para con los menores mayores de 12 años a quienes para atestiguar se les toma juramento como se hace con las personas mayores de edad, lo cual trae consigo un posible delito de falso testimonio en el evento que su dicho no sea cierto; suceso que no puede acaecer para los menores de 12 años. En su opinión, a los menores de 18 años a 12 años de edad, se les está violando el derecho a la igualdad pues también están bajo las mismas condiciones de los menores de 12 años por no contar con la mayoría de edad.

Para la Corte, los menores de doce años en comparación con los menores mayores de doce años y menores de dieciocho se encuentran en situación diversa desde el punto de vista penal. En primer lugar, el menor de doce años que ha cometido una infracción penal es tratado a través de medidas de protección, que en momento alguno constituyen una sanción penal por cuanto no se les imputa responsabilidad penal. En segundo lugar, el menor mayor de doce años y menor de dieciocho que ha cometido una infracción penal , se le establece su responsabilidad penal en la comisión de los hechos investigados y acorde con lo anterior se le impone como sanción una o varias medidas de rehabilitación que pueden ir hasta su reclusión en una institución de carácter cerrado. En consecuencia, y con base en lo determinado por el legislador, los menores de doce años y los menores mayores de doce años y menores de dieciocho son tratados de manera diversa por el derecho penal.

Por otra parte –dice la Corte, el juramento es una admonición a quien va a rendir un testimonio para que observe especialmente su buena fe en la declaración que va a realizar. En el evento de que no se cumpla con el deber de decir la verdad, el ordenamiento jurídico establece sanciones penales al respecto. Pues bien, si el hecho de no decir la verdad en una declaración implica una sanción penal; esta sólo puede ser aplicada a aquellos sujetos que el derecho penal tiene como posibles receptores de dicha sanción. Es decir, sobre aquellos sujetos susceptibles de responsabilidad penal.

Por consiguiente, si los menores mayores de doce años y menores de dieciocho pueden ser sujetos de responsabilidad pena, es igualmente viable que se les solicite rendir testimonio bajo juramento; lo anterior por cuanto el legislador optó por situarlos en situación diversa con los menores de doce años, a quienes no se les recibe el testimonio bajo juramento, entre otras porque no son sujetos de responsabilidad penal.

Así las cosas, encontrándose en situación diversa los menores mayores de doce años y menores de dieciocho en comparación con los menores de doce años en relación con el juramento y las consecuencias que este podría acarrear, no existe una vulneración al derecho a la igualdad alegado por el demandante, por cuanto en aras de la real y efectiva aplicación de dicho derecho las situaciones que se relacionan son diversas y distintas. La Corte declaró constitucional la norma demandada. nota 1


  1. Corte Constitucional, Sentencia C-118-06
7.   Derecho a la alimentación y al patrimonio

7.1.  Legitimidad de las sanciones por incumplimiento del pago de la obligación alimentaria
Se presentó demanda de inconstitucionalidad contra el inciso primero del artículo 150 del Decreto 2.737 de 1989 que establece: “Mientras el deudor no cumpla o se allane a cumplir la obligación alimentaria que tenga con respecto del menor, no será escuchado en la reclamación de su custodia y cuidado personal ni en el ejercicio de otros derechos sobre el menor”. El actor estimó que la norma demandada faculta a otro particular, ya sea progenitor, adoptante o custodiante, para desconocer los derechos del deudor alimentario y atenta contra la integridad familiar y los derechos del niño, al no permitirle a sus progenitores brindarle el cuidado y la atención que merece, no tener en cuenta las dificultades de los alimentantes para atender la subsistencia del alimentario y supeditar el afecto al cumplimiento de obligaciones pecuniarias. La Corte declaró constitucional el artículo demandado y determinó que la voluntad del Legislador con la norma es la de imponer una carga procesal para acceder a la justicia al obligado a responder por la congrua subsistencia o atención vital del niño.

La exigencia de demostrar el cumplimiento de la obligación alimentaria no puede considerarse contraria a los artículos 29 y 229 constitucionales, puesto que, además de responder a la finalidad legítima de propender por la subsistencia del menor, no se trata de un obstáculo para impedir el acceso a la justicia, sino de una medida razonable destinada a garantizarle al niño su desarrollo armónico e integral, de cara a quien, acude ante la administración de justicia con el objeto de hacer efectivos sus derechos en relación con el menor. A su vez, como quiera que quien no demuestra que está cumpliendo su deber de atender los requerimientos alimentarios del menor, si bien no puede ejercer sus derechos de acción y de contradicción en relación con el menor, puede subsanar su omisión allanándose a cumplir con tales requerimientos, la exigencia en comento no hace inoperante ni trunca los mencionados derechos.

La obligación alimentaria no es solamente una prestación de carácter económico, sino, especialmente, una manifestación del deber constitucional de solidaridad y de responsabilidad, fundadas, de una parte, en la necesidad del alimentario y en la capacidad del alimentante, y, de otra, en la libre determinación de constituir una familia y de elegir el número de hijos que se desea procrear. Lo anterior no obsta para que la difícil situación del alimentante pueda ser evaluada, si éste así lo solicita. Lo que sucede es que no se compadecería con una necesidad vital, como es para el menor la de recibir alimentos, que el responsable se sustraiga, sin más, de su cumplimiento, y que además se le permita ejercer sus derechos en relación con el menor, sin que medie la explicación que demanda tal conducta.  nota 1


  1. Corte Constitucional, Sentencia C-011-02
7.2.  Improcedencia de la renuncia a obligaciones alimentarias. necesidad de los padres de demostrar el pago de sus obligaciones alimentarias para ser oidos en procesos judiciales
Una madre interpuso acción de tutela en favor de su hijo de ocho años contra un juez promiscuo de familia porque levantó las medidas cautelares decretadas en contra del progenitor de su hijo, dentro de un proceso ejecutivo de alimentos instaurado por la actora. El juez demandado fundamentó su decisión en la existencia de una conciliación ante la defensora de familia, en la que la madre del niño había renunciado al cobro de la cuota alimentaria y declaraba asumir la obligación de atender a la subsistencia del niño sin ayuda del padre. El juez consideró que la demanda de alimentos, luego de ese acuerdo, era un cobro de lo no debido, excepción que reconoció dentro del proceso por vía de excepción de inconstitucionalidad, ya que para este tipo de procesos, la ley sólo admite la excepción de pago.

La demandante sostuvo que el juez accionado incurrió en vía de hecho porque i) le dió valor probatorio a una acta de conciliación en la que ella renunció al derecho alimentario del menor, siendo éste irrenunciable; ii) desconoció el mandato del artículo 158 del Código del Menor; iii) se apartó de las disposiciones legales que regulan los procesos ejecutivos con obligaciones periódicas; iv) no protegió al menor como era su deber y v) hizo caso omiso de las disposiciones constitucionales que establecen las obligaciones alimentarias de los padres, la igualdad de derechos de los hijos y la prevalencia de los derechos de los niños.

La Corte consideró que en cumplimiento de los compromisos internacionales adquiridos por Colombia a través de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer (Ley 51 de 1981) y la Convención de los Derechos del Niño (Ley 12 de 1991), el Estado debe buscar que los padres cumplan con el pago de los alimentos a favor de sus hijos, sin permitirles renunciar a sus obligaciones. La Corte destaca que el Código del Menor es prolijo en disposiciones tendientes a lograr este propósito, normas que perderían todo su empuje y desarrollo si el operador jurídico pudiera alterarlo, así fuere para hacer prevalecer otros principios y valores constitucionales. En el caso particular, lo que debe prevaler son los derechos de los niños incluso sobre otros derechos y garantías previstas en la Constitución.

La Corte también precisó que los padres no pueden reclamar ante las autoridades su derecho a departir con sus hijos menores, si previamente no se allanan a cumplir con sus obligaciones alimentarias. Tampoco pueden condicionar el cumplimiento de esta obligación a la ocurrencia de determinados comportamientos. Quien no cumple con su obligación alimentaria no puede ser oído en ningún trámite, diligencia o actuación judicial o administrativa relativa a los intereses y derechos de los menores, salvo que la intervención sea para demostrar el pago; y dado que el padre del niño no demostró la cancelación de sus obligaciones alimentarias, no era posible que el juez tramitara excepción alguna diferente a la de pago de la obligación alimentaria. La Corte tuteló los derechos fundamentales de la madre y su hijo a la dignidad humana, a la libertad, a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad, a la vida, a la integridad física y a percibir alimentos.

En consecuencia, deja sin valor ni efecto la sentencia del juzgado promiscuo de familia, para resolver las excepciones propuestas por el padre del niño dentro del proceso ejecutivo por alimentos y dispone que el accionado (i) profiera nuevamente la providencia con sujeción al ordenamiento constitucional, y (ii) adelante las acciones tendientes a que la actora reciba real y efectivamente las sumas que el padre del menor le adeuda, a la mayor brevedad. La Corte previene de igual forma al ICBF a fin de que instruya a los funcionarios sobre su responsabilidad respecto del cumplimiento real, efectivo e incondicional de las obligaciones alimentarias y para que se tomen los correctivos que sean del caso, entre estos, que los alimentantes no sean oídos en diligencias judiciales y administrativas relativas a sus derechos e intereses respecto de los menores, si no demuestran el cumplimiento de sus obligaciones alimentarias. Extiende el llamado a los jueces de familia, a los comisarios de familia e inspectores de policía.  nota 1


  1. Corte Constitucional, Sentencia T-161-04
7.3.  El progenitor que no obre de buena fe en materia de alimentos no puede alegar su propia culpa contra los niños
Los progenitores que intenten evadir o postergar el cumplimiento de su obligación de pagar alimentos, o que ocultan la información necesaria para fijarlos o actualizarlos, tienen que asumir las consecuencias negativas de su conducta. En algunas ocasiones, eso debería significar que el juez competente puede determinar que la cuota alimentaria que fija operará de manera retroactiva, bien sea la original o bien la revisada. nota 1


  1. Corte Constitucional, Sentencia T-1021-07
7.4.  Via de hecho en proceso de alimentos por dilación injustificada
Una madre de tres niños presentó acción de tutela por violación al debido proceso contra un juzgado de familia por la mora injustificada en la resolución de un proceso verbal sumario relacionado con una demanda de alimentos contra la abuela paterna de los niños, en virtud de la presunta incapacidad del padre para sufragarlos y su consecuente condición de cabeza de hogar desempleada. Al respecto el juzgado manifestó que a pesar de haber solicitado al Instituto de Medicina Legal la práctica de una prueba pericial respecto del padre de los menores desde hace más de un año, hasta la fecha no la había recibido. Por lo cual suspendió la audiencia de juzgamiento indicando que una vez se allegara al proceso se señalaría fecha para audiencia de fallo.

Para la Corte, si bien la administración de justicia debe ser pronta, no todo retardo genera una vía de hecho, pues para que lo constituya debe ser injustificado, lo cual ocurre en el presente caso cuando la mora se da por la falta de diligencia del juez en el cumplimiento de su función, en especial porque el asunto discutido es de espacial importancia debido a que con su determinación se pretende la protección de los menores hijos de la accionante: (i) por haber sobrepasado los términos establecidos por la ley para proferir el fallo en un proceso de alimentos y su tardanza no ha sido justificada toda vez que para la consecución de la prueba que alega como esencial no ha actuado con la mayor diligencia posible, mediante el apremio judicial y acudiendo incluso a sus poderes disciplinarios, y (ii) debiendo haber fijado, con base en un cálculo razonable, nueva fecha para llevar a cabo la audiencia de fallo no lo hizo, lo que deja en incertidumbre injustificada a los sujetos procesales.

Por lo anterior concedió la tutela y ordenó al Juzgado de Familia que: (i) hiciera uso de sus poderes disciplinarios para apremiar el envío de la prueba requerida a Medicina Legal, y (ii) determinara la fecha para la realización de la audiencia de juzgamiento en el proceso de alimentos nota 1


  1. Corte Constitucional, Sentencia T-710-03
7.5.  Violación del derecho al mínimo vital del menor por el no pago del salario del padre del cual se descuenta la cuota alimentaria
Una madre interpuso acción de tutela en representación de su hijo menor con el fin de exigir de una entidad pública el pago de las cuotas alimentarias que por decisión judicial venían descontándose del salario de su padre quien se desempeñaba como funcionario público, pero que la administración suspende debido a la crisis económica de la entidad. La Corte concedió el amparo solicitado y ordenó al Alcalde del municipio demandado cancelar la deuda con el padre de la menor dentro del término de 48 horas. Consideró la Corte que los padres, por ley, están obligados al pago de alimentos a sus descendientes (art.411 y siguientes CC). Para asegurar el cumplimiento de este deber legal, el salario del padre o la madre trabajador puede ser embargado hasta por el 50% para cubrir las pensiones alimentarias (art.156 CST).

En el presente caso, existía una orden judicial dirigida al empleador para que retuviera el salario del trabajador obligado a la porción necesaria para cubrir las cuotas alimentarias y entregara al beneficiario dichas cuotas, forma ésta como se hacen efectivos los derechos constitucionales y legales del menor. No existe duda que el no pago de la cuota alimentaria por la entidad obligada a cancelar el salario, retener dicha cuota y entregarla al beneficiario de la misma, vulneraba derechos constitucionales fundamentales del menor, en particular el derecho al mínimo vital. Esto porque la obligación alimentaria, cuando ella ha sido definida y su cumplimiento ordenado por la autoridad judicial competente, concreta el derecho constitucional en una prestación judicialmente exigible que constituye, tratándose de los alimentos, la fuente de ingresos que posibilita al menor cubrir sus necesidades básicas. nota 1


  1. Corte Constitucional, Sentencia T-440-02
7.6.  Protección al mínimo vital de menor por el no pago de la asignación de retiro de padre desaparecido por causas desconocidas
Una madre presentó acción de tutela contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares con el fin de que se restableciera el pago de la asignación de retiro que gozaba su esposo, en su condición de Mayor retirado del Ejército, y cuya declaratoria de ausencia por desaparición se tramitaba ante un juzgado de familia. La señora indicó que fue designada curadora de los bienes de su esposo, pero que esa decisión debía ser consultada con el superior, razón por la cual aún no pudo acceder a la administración de dichos bienes, y carecía de otro recurso económico para su sostenimiento y el de sus hijos. La Corte Constitucional decidió conceder la tutela al considerar que la actora no disponía de otra acción judicial eficaz para obtener la protección de sus derechos. Por una parte, no pudo acceder al mecanismo previsto en el artículo 10 de la Ley 589 de 2000, porque la simple ausencia, así sea prolongada, no permite a los familiares del desaparecido asumir la administración provisional de todo o parte de sus bienes y tampoco da derecho a solicitar el pago provisional de las pensiones o asignaciones de retiro.

Por otra parte, tampoco pudo acudir a los mecanismos previstos en los Códigos Civil y de Procedimiento Civil porque estas normas fueron diseñadas para proteger al ausente y a sus bienes. Si bien es cierto, el curador designado puede cumplir las obligaciones del ausente con sus bienes, esto sólo puede hacerlo después de ejecutoriada la sentencia que declara la ausencia; surtida la consulta; prestada y aprobada la caución –si ésta se requiere-; discernido el cargo y elaborado y aprobado el correspondiente inventario, proceso que puede llevarse algún tiempo. Igual afirmación puede hacerse en relación con los mecanismos previstos en el Código del Menor, dado que el defensor de familia sólo puede intervenir para adoptar medidas a favor de los menores hijos del ausente, cuando hay ausencia de ambos padres, lo que no ocurre en el caso presente.

Por tal razón, el único mecanismo al alcance de la actora y de sus menores hijos es la acción de tutela. Frente a estos casos, dice la Corte, se requiere una actitud diligente de los jueces de instancia, a fin de hacer posible la manutención de las personas que dependen de quien se duda sobre si vive, bien porque desapareció sin dejar rastro, o porque su existencia se hace incierta, dado el tiempo trascurrido sin su presencia, o las circunstancias de peligro que rodean su ausencia. El pago de la asignación de retiro bien puede suspenderse cuando la existencia del beneficiario se ha hecho incierta, pero deberá reanudarse cuando los jueces que conocen del asunto así lo decidan, en aplicación de las normas que permiten designar curadurías interinas o provisorias, para hacer prevalecer los derechos de los hijos del ausente. Dado que la actora inició el proceso correspondiente para ejercer la curaduría legal de los bienes de su esposo ausente, tiene derecho a hacer realidad sus derechos fundamentales y los de sus hijos, razón por la cual se ordenó a la entidad accionada que restableciera el pago de la asignación de retiro a que tiene derecho el Mayor, mientras éste aparece o se define legalmente su existencia.  nota 1


  1. Corte Constitucional, Sentencia T-028-04
7.7.  Obligatoriedad de cumplir resolución judicial que ordena el descuento y consignación de cuota alimentaria a empresa donde trabaja el padre incumplido
Procede la acción de tutela como mecanismo excepcional para proteger los derechos fundamentales prevalentes de los niños vulnerados por la no consignación a órdenes de juzgado y a nombre de su representante legal, del dinero por concepto de alimentos ordenado por el mismo juzgado a una institución de carácter privado a la que se encuentra vinculado laboralmente el padre incumplido, por cuanto con ello se garantizan las condiciones mínimas de subsistencia de los niños afectados, a más de que para el caso concreto el otro medio de defensa judicial no resulta idóneo para salvaguardar oportunamente sus derechos, haciendo patente el perjuicio irremediable. Por ello la Corte concedió la tutela y ordenó a la institución consignar a órdenes del juzgado y a nombre del representante legal de los niños afectados, el monto total de lo adeudado por concepto de alimentos no consignados nota 1


  1. Corte Constitucional, Sentencia T-212-03
7.8.  Constitucionalidad de la fijación provisional de alimentos de acuerdo a prueba sumaria de capacidad económica del demandado
Se demandó la inconstitucionalidad parcial de los artículos 448 del Código de Procedimiento Civil y 148 del Código del Menor vigentes. El demandante expone que al someter las expresiones demandadas, el decreto de alimentos provisionales del menor en el proceso judicial a la facultad del juez, a la solicitud del demandante y a la aportación de prueba siquiera sumaria de la capacidad económica del demandado quebrantan el respeto de la dignidad humana y la prevalencia de los derechos fundamentales de los niños.

La Corte indicó, en primer lugar, que la expresión del Art. 448 del Código de Procedimiento Civil tiene carácter general y se aplica únicamente a las demandas de alimentos de personas distintas de menores. Por tal razón, teniendo en cuenta que la demanda de inconstitucionalidad tiene como único sustento el supuesto quebrantamiento del respeto de la dignidad de los niños y de la prevalencia de los derechos fundamentales de éstos, es manifiesto que la misma carece de fundamento en relación con ese artículo y por ende la norma debe ser declarada constitucional por el cargo examinado en la sentencia.

Luego centró su estudio en el contenido del artículo 148 del Código del Menor. Respecto de esta norma la Corte señaló que “la interpretación de la expresión demandada en el sentido de que el decreto de alimentos provisionales requiere que el demandante aporte con la demanda la prueba siquiera sumaria, es decir, no controvertida pero con pleno valor de convicción, tanto de la existencia como del monto de la capacidad económica del demandado, que ataca el demandante en la acción de inconstitucionalidad, es contraria a los principios de respeto a la dignidad de los niños, de protección prevalente de sus derechos fundamentales y de prevalencia del derecho sustancial, puesto que sin justificación razonable priva a aquellos del disfrute del derecho de alimentos mientras se adelanta el proceso correspondiente”.

Para la Corte, la interpretación de la citada expresión que se ajusta a los mencionados principios constitucionales “es aquella en el sentido de que el decreto de alimentos provisionales requiere que el demandante aporte con la demanda al menos prueba siquiera sumaria de la existencia de la capacidad económica del demandado y que si aquel no aporta también prueba del monto de la misma, mediante una interpretación sistemática el juez deberá aplicar la disposición contenida en el Art. 155 del mismo Código del Menor en virtud del cual se presumirá legalmente que el alimentante devenga al menos el salario mínimo legal. Lógicamente, por la naturaleza de esta presunción, las partes podrán desvirtuarla con la prueba contraria, tanto en el sentido de que dicha capacidad es mayor, como en el sentido de que ella es menor”.

Lo anterior significa que pueden presentarse tres (3) situaciones:

- Que no exista prueba siquiera sumaria de que el demandado tiene recursos económicos, caso en el cual no es procedente que el juez le imponga la obligación de dar alimentos provisionales.

- Que esté demostrado siquiera sumariamente que el demandado tiene recursos económicos y también cuál es su cuantía, evento en el cual el juez debe imponerle la obligación de dar alimentos provisionales, de conformidad con el contenido de dichas pruebas y las normas legales sobre su apreciación.

- Que exista prueba siquiera sumaria de que el demandado tiene recursos económicos pero no exista dicha prueba sobre su cuantía, supuesto en el cual el juez debe imponerle la obligación de dar alimentos provisionales, con base en lo dispuesto en el Art. 155 del Código del Menor, en virtud del cual se presume legalmente que aquel devenga al menos el salario mínimo legal.

Por lo anterior, la Corte declaró la exequibilidad de la expresión demandada “siquiera sumaria de la capacidad económica del demandado y”, por el cargo examinado en la sentencia. nota 1


  1. Corte Constitucional, Sentencia C-994-04
7.9.  Prelación de créditos y embargo de bien ya sujeto a medida cautelar cuando se lleve a cabo proceso de inasistencia alimentaria a favor de menores
La accionante consideró que se vulneraban derechos fundamentales de sus hijas con la decisión de la registradora de instrumentos públicos de no inscribir la medida de embargo de un inmueble, decretada por el juez de familia en un proceso de alimentos de menores, por encontrase el bien previamente afectado por medida de embargo decretada por un juez civil. La Corte entró a dilucidar que la prevalencia de embargos y la prelación de créditos son dos instituciones jurídicas establecidas por el Legislador que aunque guardan cierta relación tienen regímenes diferentes. La prevalencia de embargos es una figura de carácter procesal a ser aplicada por el registrador, que se materializa en el registro de instrumentos públicos y atiende la finalidad propia de las medidas cautelares: garantizar el cumplimiento de la obligación debida y evitar la insolvencia del deudor.

Por su parte, la prelación de créditos es de carácter sustancial, que consiste en una graduación de los mismos efectuada por el Legislador, que corresponde al juez aplicarla en los procesos judiciales y cuya finalidad es cumplir con el pago efectivo de las obligaciones a cargo del deudor, en el orden de preferencia establecido, de tal suerte que si obligaciones pecuniarias del deudor frente a diferentes acreedores no pueden ser cumplidas con los bienes existentes, se pagarán hasta donde sea posible y de acuerdo con el orden fijado por la ley (Código Civil, arts. 2488 y siguientes). De acuerdo con el contenido de los anteriores preceptos, la medida de embargo de un bien sujeto a registro decretada por el juez de familia en un proceso de alimentos de menores está regulada por lo dispuesto en el artículo 542 del CPC, razón por la cual este funcionario judicial deberá dar aplicación al procedimiento allí establecido.

Por lo tanto, el juez de familia, por oficio en el que se indicarán el nombre de las partes y los bienes de que se trata, deberá comunicar inmediatamente al juez civil de la medida de embargo. Por su parte, el juez civil adelantará el proceso hasta el remate de dichos bienes, pero antes de la entrega de su producto al ejecutante, solicitará al juez de familia la liquidación definitiva y en firme, debidamente especificada, del crédito que ante él se cobra y de las costas, y con base en ella, por medio de auto, hará la distribución entre todos los acreedores, de acuerdo con la prelación establecida en la ley sustancial. Así entonces, los derechos de las menores hijas de la accionante fueron garantizados por el juez civil que adelantó el respectivo proceso, pues él tiene la obligación de dar oportuna y plena aplicación a la prelación de créditos, en el orden en que lo ha señalado la ley y lo ratificó la jurisprudencia de esta Corporación, según las cuales en el primer orden de la primera clase se encuentran los créditos por alimentos a favor de menores.

Con base en lo anterior la Corte denegó la tutela impetrada y estableció que la registradora de instrumentos públicos accionada no desconoció los derechos fundamentales y prevalentes de las menores hijas de la accionante (Constitución Política, art.44), pues se limita a dar cumplimiento a los mecanismos ordenados por el Legislador para hacer efectivo el pago de las obligaciones debidas.  nota 1

En la misma línea se pronunció la Corte al conocer de una demanda de inconstitucionalidad contra el numeral 1o. del artículo 558 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el numeral 306 del artículo 1o. del Decreto 2282 de 1989 que se ocupa de la prelación de embargos. El demandante alegaba omisión legislativa pues dicho precepto no contempla la prelación de las medidas cautelares decretadas en un proceso ejecutivo alimentario instaurado para satisfacer los créditos por alimentos debidos a un menor. La Corte indicó que la omisión podía ser subsanada mediante una interpretación sistemática del Código de Procedimiento Civil pues otras de sus disposiciones permiten hacer efectiva la prelación sustancial de créditos y garantizar la primacía de los derechos de los menores de edad. La Corte preciso que a pesar de que nuestro ordenamiento procesal no permite la acumulación de procesos ejecutivos adelantados por distintas jurisdicciones (artículo 541 numeral 3o.CPC), ni establece que los embargos dictados en los procesos ejecutivos que se adelanten para cobrar créditos privilegiados tengan prelación, los intereses de los acreedores privilegiados quedan a salvo mediante la aplicación del artículo 542 ibidem, pues el juez que adelante el proceso ejecutivo para el cobro de un crédito de esta naturaleza debe oficiar al juez del proceso ejecutivo con garantía real para que una vez se realice el remate en primer lugar se satisfaga con el producto de éste los créditos que gozan de preferencia. Por ello, la Corte declaró exequible la norma demandada por el cargo de omisión legislativa. nota 2

En otro caso parecido al primero, en el cual un registrador de instrumentos públicos se negó a inscribir un embargo ordenado por un juez de familia por considerar que no es posible desplazar un embargo por acción personal, en razón de una medida similar proferida dentro de un proceso de alimentos; la Corte consideró que la actora podía acudir ante el juez de familia que ordenó el embargo para que proceda a insistir ante el registrador que haga efectiva la prelación de embargos, conforme al artículo 44 de la Constitución –por aplicación directa-, ya que de acuerdo a esta norma (i) los jueces y registradores están en el deber de hacer prevalecer los derechos de los niños, en aspectos de embargos y créditos, como también en materias sustantivas y procesales, teniendo siempre presente su interés superior y (ii) a los padres y defensores de familia les asiste el derecho de invocar dicha prelación, cuando las circunstancias así lo indiquen.

De igual forma, dice la Corte, puede optar por hacer efectiva la norma constitucional dentro del proceso ejecutivo que se tramita ante el Juez Civil Municipal, atendiendo el estado de las ejecuciones. Para la Corte, la ausencia de un desarrollo legal de esta disposición, no impide que se haga una aplicación directa del artículo 44 superior, atendiendo a los criterios de interés superior de los niños.  nota 3


  1. Corte Constitucional, Sentencia T-557-02
  2. Corte Constitucional, Sentencia C-664-06
  3. Corte Constitucional, Sentencia T-086-04
7.10.  Conciliación en delitos de inasistencia alimentaria
La Corte Constitucional declaró exequible la expresión del artículo 271 del Código del Menor norma que permite el desistimiento de la acción penal en casos de inasistencia alimentaria. Consideró que no hay razón para eliminar la posibilidad única del desistimiento en los procesos penales por inasistencia alimentaria, pues constituye una medida que bien aplicada sirve a los intereses del menor, en la medida en que se da libertad a quien incumplió aunque sea temporalmente y con la amenaza inminente de un proceso penal, para que cumpla lo que le corresponde. Al dejar intacto el artículo demandado, se da a los padres o a quienes tienen a su cargo el cuidado del menor, la posibilidad de pactar en buenos términos, y en presencia de un funcionario judicial, un acuerdo para el cumplimiento de la obligación alimentaria. Así se termina el proceso con un arreglo, y con la voluntad de quien antes incumplía, de llevar a cabo sus deberes como le corresponde.

En caso de no ser fiel a los compromisos adquiridos en ese documento se continuará inmediatamente el trámite que le corresponda. El logro de la terminación anticipada de procesos penales con arreglos equitativos y convenientes para las partes estimula la búsqueda de acuerdos entre las personas, y descongestiona los despachos judiciales; de esa manera el aparato judicial funciona de manera más eficiente, y se actúa en consonancia con los principios de eficiencia y economía, y la búsqueda del orden justo.  nota 1


  1. Corte Constitucional, Sentencia C-144-01
7.11.  Obligación de los jueces de convocar a los afectados en procesos de restitución de inmueble arrendado, cuando se ponen en riesgo, de manera fraudulenta, las obligaciones de carácter alimentario con los hijos
Una madre, en su nombre y en representación de su hija, interpuso acción de tutela contra un juzgado civil municipal, en defensa de su derecho a ser oída en el proceso de restitución de inmueble arrendado que en su contra instaurara el padre de su hija, a pesar de haber declarado ante la Fiscalía General de la Nación que la obligación alimentaria con la niña la cumplía permitiendo que ésta y su madre residieran en dicho inmueble y además usufructuaran el valor que un tercero paga por el arriendo de una habitación en ese bien. Indicó que la jueza demandada no le permitió defender sus derechos y los de su hija en el proceso, debido a que no pudo consignar $11’000.000 de pesos, supuestamente adeudados por concepto de arriendo, por carecer de recursos para ello, misma razón por la cual no pudo designar un abogado que representara sus derechos.

La Corte Constitucional señaló que, en efecto, el padre de la niña no podía acudir al proceso de restitución del inmueble arrendado para despojar a madre e hija de la ocupación del bien después de haber reconocido ante la Fiscalía que con dicha ocupación cumplía con su obligación alimentaria.

Por otro lado, precisó que si bien era cierto que la juez civil municipal no podía tramitar la defensa de la madre de la niña respecto de las pretensiones de la demanda por ausencia de consignación de los canónes de arrendamiento presuntamente no pagados, debió advertir el posible fraude denunciado por la actora en relación con la afectación del derecho de la niña, y por lo mismo debió convocar a los perjudicados, sin que para el efecto requirieran consignar suma alguna ni mostrar recibos de ninguna clase, y de considerarlo pertinente informar al ICBF. Al no hacerlo –dice- incurrió en vía de hecho.

Por lo anterior, concedió la tutela y ordenó a la jueza dejar sin efecto la sentencia proferida dentro del proceso de restitución de bien inmueble arrendado, y en su lugar ordenar la vinculación de la accionante, en calidad de perjudicada con la decisión y representante legal de la niña, y continuar el asunto hasta proferir la decisión que corresponda, con pleno respeto de las garantías constitucionales de la actora. Agrega que, en caso de prosperar la pretensión de restitución, debe informar al ICBF para que un defensor de familia disponga las medidas de protección que sean del caso. De igual forma, deja claro que el padre de la menor dispone de la posibilidad de solicitar la revisión de la cuota alimentaria por las vías legales, si es su interés modificar sus obligaciones.  nota 1


  1. Corte Constitucional, Sentencia T-838-04
7.12.  Es deber de los jueces admitir la participación de los defensores de familia, en representación de los niños, en procesos de restitución de inmuebles aun cuando la causal alegada sea falta de pago
Un defensor de familia presentó acción de tutela en favor de unos niños cuyos derechos se verían afectados por la decisión de un juzgado civil municipal de ordenar la restitución del inmueble donde éstos residían con su madre, quien adeudaba al padre de los niños algunos cánones de arrendamiento. Tal decisión implicaba la salida de los niños de la vivienda, sin que se hubiera permitido la intervención del defensor de familia en representación de sus derechos. Los padres de los niños habían convivido durante 17 años pero jamás se había declarado la existencia de una sociedad patrimonial. El padre había arrendado a la madre el inmueble y en distintas ocasiones incumplía sus obligaciones alimentarias con los niños.


La Corte consideró que: (i) “si bien el artículo 424, parágrafo 2°, numeral 2°, del Código de Procedimiento Civil exige en el proceso abreviado de restitución de inmueble arrendado, cuando la pretensión de entrega se fundamenta en la falta de pago, la consignación a órdenes del juzgado del valor total adeudado, o en su defecto, los recibos de pago expedidos por el arrendador correspondientes a los tres (3) últimos meses, o si fuere el caso, las consignaciones por el mismo valor de acuerdo con los requisitos de ley, como carga procesal para admitir el ejercicio del derecho de oposición del demandando, dicha exigencia por su contenido altamente limitativo del derecho de defensa debe ser interpretada restrictivamente, esto es, que bajo ninguna circunstancia puede resultar exigible para otras personas distintas del demandando que gocen de legitimación para intervenir en dicho proceso.

Para la Corte, es indiscutible que el Juzgado Civil Municipal “no sólo incurrió en un desconocimiento constitutivo de vía de hecho por defecto procedimental al extender al Defensor de Familia la carga procesal impuesta por el parágrafo 2°, numeral 2°, del artículo 424 del Código de Procedimiento Civil, cuando conforme a su contenido literal y a lo expuesto por la jurisprudencia constitucional, dicha carga solamente le resulta exigible al demandado; sino que también lo hizo al ignorar el valor normativo de la Constitución, que en tratándose de la preservación de los derechos fundamentales de los menores de edad, le reconoce al citado funcionario plena legitimatio ad processum para exigir en todo momento de las autoridades judiciales competentes ‘su cumplimiento y la sanción de los infractores’, conforme lo establece categóricamente el artículo 44 Superior.

De igual forma, la Corte consideró que (ii) “la obligación del juez accionado de admitir y dar curso a la intervención del Defensor de Familia en defensa de los derechos fundamentales de los citados niños, resultaba aún más exigible teniendo en cuenta la existencia de un posible fraude a la ley, a partir de las posibles maniobras jurídicas realizadas con gran habilidad por el padre de los niños, en su condición de abogado titulado, para sustraerse al cumplimiento debido de su obligación alimentaria para con sus tres (3) hijos menores de edad. De hecho si no lo hubieren solicitado, era obligación del juez convocarlos por tratarse de terceros afectados.

La omisión en el cumplimiento de la obligación que les asiste a las autoridades judiciales de convocar al proceso de restitución de inmueble arrendado a los representantes legales o al Defensor de Familia, es constitutiva de vía de hecho, cuando de los elementos de juicio que acompañan al proceso se vislumbra la posible configuración de un fraude a la ley o la existencia de un vicio que comprometa la validez del negocio jurídico que soporta la pretensión de restitución, y que por sus efectos puede llegar a comprometer las garantías mínimas de los niños, pues dicha circunstancia implica la existencia de una restricción excesiva de los derechos fundamentales de los citados menores de edad, como lo son los derechos al debido proceso, a la defensa y a la contradicción.

Para la Corte, la pretensión de restitución del inmueble que servía de vivienda familiar para los niños escondía el ánimo del padre de sustraerse al cumplimiento de su obligación alimentaria y, en esa medida, era obligación del juez accionado convalidar y admitir la intervención de la autoridad estatal de protección a la niñez, con miras a asegurar la prevalencia de los derechos de los niños. No hacerlo constituyó una vía de hecho por defecto procedimental, al permitir la aplicación de una restricción excesiva sobre los derechos fundamentales de los niños, como los derechos al debido proceso, a la defensa y a la contradicción, constitutiva de una nulidad insubsanable por lo cual declara sin ningún valor ni efecto la sentencia proferida por el juez accionado.

Para restablecer los derechos de los niños la Corte ordenó al juez accionado admitir la vinculación del defensor de familia como representante de los menores de edad y continuar con el trámite del proceso abreviado de restitución de tenencia hasta proferir la decisión que corresponda, con el pleno respeto de las garantías constitucionales de los menores de edad. De igual forma, le ordenó asegurarse que la tenencia del bien inmueble objeto de controversia fuera efectivamente restituido a los niños y a su madre en caso de encontrarse en manos del padre o de un tercero a título gratuito; o que, si se llegare a acreditar la existencia de un contrato de arrendamiento sobre el mismo, adoptara las medidas que resultaran indispensables para asegurar que los cánones de arrendamiento fueran puestos a disposición de la señora a título de alimentos provisionales para sus hijos; o que en caso de haberse transferido la propiedad se informara a la Fiscalía para que ésta procediera de acuerdo con su competencia. nota 1


  1. Corte Constitucional, Sentencia T-494-05
7.13.  Protección al patrimonio del menor: celebración de segundas nupcias por parte del padre del menor
Se interpuso demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 169, 170 y 171 primer inciso del Código Civil y el inciso segundo del artículo tercero del Decreto Ley 2668 de 1988. El actor consideró que la norma es violatoria del derecho a la dignidad humana y del principio de la buena fe por un lado porque exige que se nombre un curador para hacer un inventario solemne de los bienes que esté administrando la persona que teniendo hijos bajo su patria potestad, quiera casarse o conformar unión libre. Y por otro lado porque determina que el curador se deberá nombrar, incluso si los hijos carecen de cualquier bien de su propiedad, en cuyo caso aquél lo deberá testificar. La Corte determina que el hecho de que el Legislador hubiese incluido en la ley el principio de buena fe no significa que se deban excluir del ordenamiento las normas que protegen a los débiles. De igual manera considera que el hecho de que se incluyan en la ley cargas para la protección de los hijos no es violatorio del derecho a la dignidad.

Concluye que una norma que exige que se nombre un curador para hacer un inventario solemne de los bienes que esté administrando la persona que, teniendo hijos bajo su patria potestad, quiera casarse o conformar unión libre no viola el derecho a la dignidad humana y el principio de buena fe. De la misma forma, tampoco desconoce dichas garantías una disposición que señala que el curador se deberá nombrar, incluso si los hijos carecen de cualquier bien de su propiedad, en cuyo caso aquél lo deberá testificar.” Las exigencias que la ley hace a los padres para contraer segundas nupcias en lo referente al patrimonio de sus hijos menores, no viola ninguna disposición de las contenidas en la Constitución con respecto a los derechos fundamentales de los padres.  nota 1


  1. Corte Constitucional, Sentencia C-812-01
7.14.  Protección de bien afectado a patrimonio de familia inembargable en beneficio de los derechos de los niños
Una mujer que acredita ser madre cabeza de familia presentó acción de tutela contra el registrador principal de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, en beneficio suyo y de sus hijos, por cuanto ella solicitó que el registrador dejara constancia en la respectiva matrícula inmobiliaria de que el 50% del bien inmueble en el que vive constituye patrimonio de familia no susceptible de ser afectado con medidas cautelares por virtud de lo dispuesto en la Ley 861 de 2003; obteniendo respuesta negativa.

La Corte considera que la vivienda destinada a la familia constituye uno de los presupuestos esenciales para dar garantía eficaz al desarrollo armónico e integral de los niños, toda vez que el ejercicio pleno de los derechos fundamentales de los menores no pueden materializarse si carecen de habitación digan o si corren riesgo de perderla.

El carácter especial de la Ley 861 de 2003, interpretado en función de los derechos fundamentales de los niños, específicamente de aquellos que pertenecen a un núcleo familiar en el que sólo uno de los padres está presente, y de la particular condición de padre o madre cabeza de familia, promovió la laxitud de la Ley 861 en lo relativo al procedimiento de constitución del patrimonio familiar, específicamente respecto del funcionario ante el cual debe realizarse. Es así que se adelanta ante autoridad administrativa, no requiere escritura pública y permite tal afectación sobre bienes inmuebles afectados por hipoteca con el fin de que los mismos no sean afectados por medida cautelar en los casos en que dicha medida sea consecuencia de un gravamen constituido con posterioridad al establecimiento del patrimonio familiar.

Por las anteriores razones se concedió la tutela de los derechos fundamentales de los niños, por encontrar que la ley establece claramente el procedimiento y requisitos para acceder a la solicitud. nota 1


  1. Corte Constitucional, Sentencia T-950-04
7.15.  Improcedencia de tutela para evitar embargo y remate de vivienda de padres en la que habitan sus hijos
La Corte rechazó la acción de tutela interpuesta por dos niños que consideraban vulnerados sus derechos fundamentales por parte de una entidad financiera que pretendía el embargo y remate del inmueble en donde residían dentro de un proceso ejecutivo mixto que se adelantaba en un juzgado civil del circuito contra sus padres, por cuanto la demanda no demostraba que los derechos de los niños se verían afectados en el evento del remate del inmueble puesto que el derecho a una vivienda digna no es fundamental, adicionalmente no exige que las personas tengan vivienda propia de determinadas características. De otra parte, señaló que es dentro del proceso judicial que se adelantaba por vía ordinaria donde debían hacerse valer los derechos que se consideran afectados, por la injusticia o desproporción en la pretensión, y en todo caso entre las partes, que en ningún caso son los hijos nota 1


  1. Corte Constitucional, Sentencia T-373-03
7.16.  La autorización judicial previa al aporte en sociedad de derechos reales de menores de edad sobre bienes inmuebles es una medida necesaria y conducente para la protección de sus derechos
Se demandó la inconstitucionalidad de un aparte del artículo 103 de la Ley 222 de 1995, por la cual se modifica el Código de Comercio. La norma demandada prevé que los incapaces no pueden ser socios de sociedades colectivas ni gestores de sociedades en comandita. Pero que en las demás situaciones pueden serlo si actúan por conducto de sus representantes o con su autorización, según el caso. Y agregaba la disposición: “Para el aporte de derechos reales sobre inmuebles, bastará el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 111.” El demandante consideró que este aparte de la norma desprotegía los derechos de los menores de edad.

La Corte precisó que si bien el legislador tiene un amplio margen de apreciación de las circunstancias que configuran la situación de debilidad y para el diseño de las normas específicas de protección, en todo caso, esta libertad encuentra un límite frente a los incapaces, en la medida en que le está vedado desprotegerlos y exponerlos a la vulneración de sus derechos, en particular de sus derechos fundamentales. Para la Corte, tales medidas deben ser efectivas y conducentes para lograr tal amparo y no excluir aquellas que sean necesarias e indispensables para alcanzar esos propósitos.

La Corte recuerda que tanto el Código de Comercio como el Civil contemplan medidas alternas a la de la autorización judicial para el aporte en sociedad de derechos reales de los incapaces, tales como: i) la prohibición para intervenir como socios en sociedades en las que comprometan su responsabilidad más allá del aporte; ii) la necesaria intervención del representante legal para asociarse y para aportar derechos reales sobre inmuebles; iii) la responsabilidad hasta la culpa leve de los representantes legales de los incapaces; iv) la obligación de otorgar fianza y hacer inventario solemne, que deben cumplir los guardadores antes de que la guarda les sea discernida y la de llevar cuentas de la administración con posterioridad al discernimiento; v) la existencia de causales de remoción para los guardadores, por incapacidad, ineptitud, culpa grave o actos repetidos de mala administración; y vi) la responsabilidad penal por malversación y dilapidación de bienes de familiares.

No obstante, dice, tales medidas no impiden que una inversión que tradicionalmente se considera segura y beneficiada por un régimen jurídico especial se cambie por otra que no reviste de esos atributos; además, las responsabilidades que podrían derivarse para los representantes legales de los incapaces o los administradores de las sociedades por un manejo inadecuado de los intereses del menor o de la sociedad, respectivamente, son posteriores en el tiempo a los actos que las originan, de manera que no son aptas para prevenir o impedir posibles malversaciones o actos dolosos en detrimento de los intereses del incapaz. Permite que los incapaces dejen de tener en cabeza suya una inversión segura, protegida especialmente por el ordenamiento jurídico, para cambiarla por otra sujeta a mayores posibilidades de ganancia o pérdida. También que por este camino la ley tolera la pretermisión de la licencia judicial que de manera general la ley civil exige para proceder a los actos dispositivos o al gravamen sobre bienes inmuebles de incapaces.

Por tal razón, a juicio de la Corte, la licencia judicial derogada por la norma acusada sí era una medida necesaria y conducente para proteger los derechos de los incapaces, en cuanto i) era previa y por lo tanto de carácter preventivo; ii) permitía la intervención del juez y el representante del ministerio público, autoridades imparciales a la hora de evaluar la utilidad o necesidad del acto; iii) no toleraba que, por vía de un aporte en sociedad sin más requisitos que el de la inscripción de la escritura respectiva en la oficina de registro, se pretermitieran todas las demás normas del Código Civil que exigen licencia judicial para actos dispositivos o de gravamen sobre bienes de incapaces; iv) favorecía que en cabeza de los incapaces se mantuvieran derechos a los que históricamente se les concede especial valía y se protegen mediante un régimen jurídico especial; y v) conjuraba el peligro de actos jurídicos irresponsables o dolosos respecto de los derechos de los incapaces.

Por lo anterior, la Corte declaró inexequible el aparte demandando del artículo 103 del Código de Comercio, modificado por el artículo 2° la Ley 222 de 1995. nota 1


  1. Corte Constitucional, Sentencia C-716-06
8.   Derecho a la intimidad

8.1.  Protección a la imagen de una menor
“Los padres de una menor cuya imagen fue utilizada para una propaganda, sin que constara un acuerdo previo por parte de estos y la empresa, instauraron acción de tutela solicitando que la empresa demandada se abstenga de utilizar la imagen de la menor en cualquier medio escrito que promocione productos de la empresa, sin que antes medie el consentimiento de ella y/o sus padres y que como consecuencia de lo anterior, destruya y/o entregue a quien corresponda las planchas, fotografías, negativos y producción comercial en la cual se incorpore la imagen de la menor, y que recoja del sitio donde se encuentren todos los productos etiquetados con marquillas que incorporen la imagen de la menor.

"La Corte Constitucional encontró que efectivamente la imagen de la menor apareció impresa en las etiquetas y la propaganda de los productos de la empresa demandada, sin autorización manifiesta de aquélla ni de sus representantes legales. Señaló que en el entendido de que las fotografías a las que accedió eran apenas pruebas, y de ninguna manera tomas susceptibles de comercialización efectiva, se vulneraron los derechos de la menor a la propia imagen, a la intimidad y al libre desarrollo de la personalidad, entre otros. Por lo tanto, concedió la tutela y ordenó que, salvo el consentimiento expreso de la menor, a través de sus padres, las etiquetas y avisos en las que su imagen aparece salgan de circulación.”   nota 1


    * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
  1. Corte Constitucional, Sentencia T-471-99
8.2.  Protección prevalente a los derechos de los niños, incluso frente a la libertad de informar y ser informado
La accionante actúa en representación de su nieta quien es menor de edad. La niña fue abusada sexualmente por un miembro de su familia, noticia que salió publicada en dos diarios. Uno de ellos público una foto de la menor la cual pese a estar de espaldas resulta fácilmente identificable, lo que ha causado graves perjuicios tanto a la accionante como a la menor, ya que han sido víctimas de comentarios mal intencionados y de discriminación. Por lo tanto solicitan que se ordene a los diarios accionados, que corrijan la noticia y paguen una indemnización por la violación de sus derechos fundamentales.

La Corte al resolver el caso precisó que en caso de conflicto entre el derecho a la información o a la libertad de expresión, y el derecho a la intimidad u otro derecho fundamental de los menores, estos últimos tienen primacía. Ello no supone prohibir el desarrollo de la libertad de expresión, sino que estrictamente regula su ejercicio para que no se acceda a la intimidad de los menores sin control. En reiterada jurisprudencia, la Corte se ha pronunciado sobre la necesidad de garantizar de manera efectiva y prevalente, el ejercicio de los derechos a quienes por su infancia son sujetos de especial protección. Así se ha estimado que los menores cuentan con un amparo reforzado también cuando se encuentran involucrados en un episodio que podría afectar su derecho a la intimidad, su integridad moral y su formación. No cabe duda que el Estado debe brindar protección prevaleciente a los derechos fundamentales de los niños, inclusive frente a la libertad de informar y ser informado. nota 1


  1. Corte Constitucional, Sentencia T-496-09
8.3.  Tutela contra madre para evitar públicación de libro con detalles de vida íntima de menores
“Las hijas de la autora de un libro ejercieron acción de tutela contra ella, para que mediante fallo judicial se le prohibiera la publicación del mismo en Colombia, o en cualquier otro país, pues señalan que revela aspectos íntimos relacionados con ellas y con su vida familiar. La Corte Constitucional, al revisar la acción de tutela en cuestión, señaló que un niño puede ejercer la acción de tutela en contra de sus padres si estos incurren en conductas positivas o negativas que lesionan sus derechos fundamentales. Señala la Corte que el escritor de un libro no ejerce un derecho absoluto y está sujeto a las restricciones que le impone la propia Constitución cuando consagra derechos en cabeza de todos los asociados. Entonces, no le será lícito hacer uso de la obra para revelar detalles de la vida íntima de otro individuo o de su familia, o para proferir calumnias, injurias o amenazas. Si éstos se deben a la pluma de sus propios allegados, en nada se disminuye el alcance de los derechos comprometidos ni la responsabilidad del autor. Así, pues, ninguna justificación puede hacerse valer para violar la esfera íntima de los menores por el hecho de que quien en ella incurra sea su propia madre.”   nota 1


    * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
  1. Corte Constitucional, Sentencia T-293-94
9.   Libre desarrollo de la personalidad

9.1.  Capacidad intelectual y volitiva para tomar decisiones
“Un padre de familia interpuso una tutela porque en el jardín infantil al que asistía su hija le exigían que la niña se cortara el pelo. Para la Corte Constitucional una niña de cuatro años de edad posee un criterio independiente en asuntos relacionados con su rutina diaria, motivo por el cual tiene la capacidad para adoptar decisiones en asuntos tales como la escogencia de sus prendas de vestir. Para la Corte, no resulta absurdo ni irrazonable deducir de lo anterior que si una niña de cuatro años puede decidir acerca de su atuendo, también puede hacerlo con respecto a otros aspectos de su apariencia personal, como, por ejemplo, la longitud de su cabello. Si una menor de cuatro años de edad posee las capacidades intelecto-volitivas suficientes para decidir, de manera autónoma, la longitud de su cabello, es posible afirmar que tal decisión se encuentra amparada por la protección que ofrece el derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad.”   nota 1


    * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
  1. Corte Constitucional, Sentencia SU-642-98
9.2.  Impugnación por parte de menores de decisiones que impongan medidas protectoras o pedagógicas
“En este proceso se debatió la constitucionalidad de unas normas del Código del Menor que regulan la situación del menor autor o partícipe en una infracción penal. Señala la Corte Constitucional que el juez puede imponerle al menor medidas de carácter pedagógico y protector pero no de naturaleza condenatoria, pues este concepto contradice la filosofía y naturaleza de la legislación de menores. Además, tales medidas deben cesar una vez el menor cumpla los dieciocho años y quede bajo la competencia de la legislación ordinaria. Sin embargo, si alguna de esas medidas es privativa de la libertad, podrá ser siempre impugnada a la luz de la Convención sobre los Derechos del Niño, incorporada a nuestra legislación interna.”  . nota 1


    * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
  1. Corte Constitucional, Sentencia C-019-93
9.3.  Protección de la creatividad artística o literaria
“En fallo de tutela, la Corte Constitucional protegió los derechos de autor de un menor sobre el dibujo inserto en un libro proveniente de la pluma de su padre, que se publicó sin su consentimiento por una Universidad. Al ordenar divulgar la autoría en protección de la creatividad artística o literaria, la Corporación señaló el derecho que asiste a los niños de no ser explotados económica ni intelectualmente.”   nota 1


    * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
  1. Corte Constitucional, Sentencia T-409-98
9.4.   Derecho a la identidad sexual

9.4.1.  Readecuación de sexo sin consentimiento del menor
“En decisión de tutela, la Corte Constitucional protegió los derechos fundamentales de un menor que había sido objeto de readecuación de sexo o transformación de órganos sexuales, practicada sin su consentimiento. Se tutelaron el derecho a la identidad, dignidad y libre desarrollo a la personalidad. Indicó que los niños no son propiedad de nadie, su vida y su libertad son de su exclusiva autonomía. Agrega la Corporación que la readecuación de sexo conlleva al necesario consentimiento informado del paciente y de su familia. Para el efecto, ordenó al ICBF prestar la protección adecuada consistente en un tratamiento integral físico y psicológico para la readecuación del menor, previo consentimiento informado en relación con la mutilación sufrida. Este tratamiento integral podrá tener continuidad más allá de los 18 años siempre y cuando un grupo científico interinstitucional lo considere conveniente.”   nota 1


    * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
  1. Corte Constitucional, Sentencia T-477-95
9.4.2.  Consentimiento informado para proceder al tratamiento de menores con ambigüedad sexual
Una afiliada al seguro social interpuso acción de tutela en favor de su hijo, que padecía de nacimiento una hipospadia y de conformidad con lo dispuesto por su médico tratante adscrito, requería unos exámenes urgentes, sin que el Seguro Social los haya practicado oportunamente. Los casos de intervenciones quirúrgicas y hormonales destinadas a remodelar los genitales, en casos de ambigüedad genital en menores de cinco años requieren un consentimiento informado, cualificado y persistente de los padres a fin de proteger el libre desarrollo de la personalidad y el derecho a la identidad sexual de los menores. Para que el consentimiento sustituto de los padres sea constitucionalmente válido, es necesario tener en cuenta la necesidad y urgencia del tratamiento, su impacto y riesgos, y la edad y madurez del menor de edad.

Si el juez, en un caso controvertido, tiene dudas sobre la decisión a tomar, éstas deben ser resueltas en favor del respeto a la privacidad de los hogares (in dubio pro familia), a fin de que los desplazamientos de los padres por las autoridades estatales sean minimizados. Las cirugías y los suministros de hormonas destinados a remodelar los genitales son tratamientos invasivos y extraordinarios, pues afectan la identidad sexual de la persona y son irreversibles, por lo tanto para realizar estas intervenciones se requiere de un consentimiento cualificado del propio paciente, lo cual sugiere que deberían postergarse hasta que la propia persona pueda decidir. La Corte no puede prohibir las cirugías tempranas a los hermafroditas, pues invade la privacidad familiar y podría estar sometiendo a estas personas a un incierto experimento social, pero como se encuentran de por medio derechos prevalentes de los niños, debe armonizarlos para lo cual considera que la autorización otorgada por los padres solo es válida si es producto de un consentimiento informado, cualificado y persistente que los médicos deben garantizar y verificar.

Debido a la necesidad del tratamiento se amparó el derecho del menor y se ordenó que en un término máximo de 48 horas contados a partir de la notificación del fallo se dispusiera lo necesario para que se le suministrara el tratamiento médico, hospitalario, quirúrgico, terapéutico, medicamentos y demás exámenes derivados de los resultados obtenidos, en pro de su normal desarrollo, bienestar y calidad de vida. Adicionalmente se ordenó al juez de primera instancia que verificara que el permiso de los padres para la realización de la cirugía a la menor, cumple con los lineamientos expuestos en la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Indicó que la EPS podrá repetir contra el Estado los gastos adicionales sobrevinientes relacionados y no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, con cargo a los recursos existentes en la subcuenta del Fondo de Solidaridad y Garantía.  nota 1


  1. Corte Constitucional, Sentencia T-1390-00
9.4.3.  Límites al consentimiento para el cambio de sexo de menor hermafrodita
“La madre de una menor de siete años que presenta una forma de ambigüedad sexual, a saber un pseudohermafroditismo masculino, solicita al juez de tutela que le permita autorizar una intervención quirúrgica destinada a remodelar los genitales de su hija, por cuanto los médicos del Instituto de Seguros Sociales se niegan a practicar tal operación. Considera que ella, como titular exclusiva de la patria potestad ya que el padre falleció, puede autorizar la intervención médica. La Corte Constitucional, concluye luego de un análisis probatorio exhaustivo que no existiendo total claridad sobre el daño y la poca urgencia de la cirugía que solicita la madre, la prudencia debe guiar la actividad judicial. Señala que la Carta y los pactos de derechos humanos atribuyen a los padres la responsabilidad esencial de la crianza de sus hijos, no sólo porque consideran que los progenitores son quienes mejor pueden comprender y satisfacer las necesidades de los menores, sino también porque es una forma de preservar estilos de vida y perspectivas culturales muy diversas.

"La tensión que existe entre el derecho a elegir de los representantes del menor y el interés estatal en proteger lo que más conviene al niño en materia sanitaria lleva a que resulte ineludible tomar en cuenta lo siguiente: (i) la necesidad y urgencia del tratamiento, (ii) su impacto y riesgos y (iii) la edad y madurez del menor. Sin embargo, el papel prima facie preponderante de los padres en la formación de sus hijos, así como la importancia de la intimidad familiar en el desarrollo del pluralismo, incluso en el campo médico, permiten agregar una especie de elemento de cierre, en los casos controvertidos, la cual equivale a una especie de in dubio pro familia, y puede ser formulada así: si el juez tiene dudas sobre la decisión a tomar, éstas deben ser resueltas en favor del respeto a la privacidad de los hogares, por lo cual los desplazamientos de los padres por autoridades estatales deben ser minimizados.

Por consiguiente, en el presente caso, como no está totalmente probado que los tratamientos a los menores intersexuales sean siempre dañinos e innecesarios, la duda debe ser resuelta en favor de la privacidad hogareña. La Corte dentro de su función de proteger a las minorías debe asumir la vocería de la menor, por lo cual es válido que, en este caso específico de ambigüedad sexual, los jueces legítimamente interfieran en la privacidad de los hogares, a fin de proteger los intereses superiores de una menor que podría tener un mayor grado de autonomía en la decisión de su sexualidad. Por lo tanto, frente al problema del consentimiento sustituto en el caso de la niña, la Corte armoniza el respeto a la privacidad familiar con la protección especial que merece la menor hermafrodita contra toda discriminación, incluyendo eventualmente la de sus padres.

"Concluye que el equilibrio debe evaluarse en cada caso concreto, y de manera especial para el asunto sometido al presente examen, la Corte estima que para favorecer el consentimiento informado de la menor, la madre debe colaborar para que su hija tome la decisión, pero es necesario establecer unos procedimientos que en cierta medida obliguen a la progenitora a tomar en cuenta la situación actual del debate médico y a reflexionar y decidir teniendo como eje central los intereses reales de la menor. Esto significa que durante ese proceso complejo y difícil de decisión, la madre debe recibir no sólo la información objetiva sino el apoyo psicológico que le permita asimilarla y superar el impacto emocional que puede significar para ella la actual situación de su hija.

"Esta Corporación considera que, si se tiene en cuenta que la menor ya tiene un desarrollo cognitivo, social y afectivo que le permite tener conciencia clara de su cuerpo y una identificación de género definida, el consentimiento sustituto paterno pierde legitimidad constitucional, y las cirugías e intervenciones hormonales para modelar sus genitales deben esperar hasta que el propio paciente pueda autorizarlas. La Corte concluye que, en este caso, como la niña hermafrodita ya ha superado el umbral crítico de la identificación de género y tiene una clara conciencia de su cuerpo, no es legítimo el consentimiento sustituto paterno para que sea operada, pues los riesgos son excesivos. En esa situación, tanto el principio de beneficencia como el de autonomía ordenan que, en el presente caso, las cirugías deben ser postergadas, puesto que la regla de cierre en favor de la intimidad de los hogares no opera para la menor XX, ya que el juez constitucional no está desplazando a la familia en sus decisiones sanitarias sino que está potenciando, dentro del hogar, la autonomía del menor, que de todos modos ya debe ser tomada en cuenta.

"La Corte concluye que en estas situaciones, las cirugías y los tratamientos hormonales deben ser postergados hasta que la propia persona pueda autorizarlos. Además, como no existe un evidente riesgo de que se comprometa el derecho a la vida de la menor si no se practica la operación, no es posible que, en el presente caso, la madre autorice la intervención y los tratamientos hormonales para su hija, que ya tiene más de ocho años. Por consiguiente, esas intervenciones sólo podrán ser adelantadas con el consentimiento informado de NN y por ello la tutela no debe ser concedida, pues no se acogerá la solicitud concreta de la madre que pretendía la autorización de los procedimientos. Sin embargo, es necesario que el juez constitucional tome las medidas necesarias para proteger los derechos fundamentales de la menor.

"Por ello la Corte ampara el derecho a la identidad sexual, al libre desarrollo de la personalidad y a la igualdad de peticionaria NN (Constitución Política arts. 1º, 5º, 13 y 16), y ordena a las autoridades competentes que tomen las medidas necesarias para que esta niña y su madre reciban el apoyo psicoterapéutico e interdisciplinario que se requiera, para que puedan comprender adecuadamente la situación que enfrentan. Igualmente, deberá conformarse un equipo interdisciplinario, que debe incluir no sólo profesionales de la medicina sino también un sicoterapeuta y un trabajador social, que deberán acompañar a la menor NN y a su madre en todo este proceso. A este equipo corresponderá entonces establecer cuándo la menor goza de la autonomía suficiente para prestar un consentimiento informado para que se adelanten las cirugías y los tratamientos hormonales, obviamente si la paciente toma esa opción.

"Por último, expone que las decisiones judiciales que han desarrollado el derecho a la identidad sexual han estado vinculadas a otras situaciones diferentes, como las relativas al homosexualismo y al transexualismo. La Corte hace un llamado a la tolerancia y respeto de las autoridades públicas, la comunidad médica y los ciudadanos en general para así abrir un espacio a las personas con estados intersexuales.”   nota 1

Las mismas reglas esbozadas en la anterior providencia fueron reiteradas por la Corte Constitucional en el caso de una menor de dos años de edad que presentaba un estado intersexual, con la diferencia de que en razón a que la menor no había superado el umbral a partir del cual pierde validez constitucional el consentimiento paterno sustituto, los padres podían autorizar la intervención quirúrgica necesaria, siempre y cuando su consentimiento fuere informado, cualificado y persistente. La Corte ordenó a la Seccional del ISS prestarle a la niña todos los medicamentos y terapias indispensables para el tratamiento que requiere incluyendo, en caso de que sea necesario, un apoyo psicoterapéutico. La Seccional del ISS podrá repetir contra el Estado colombiano en relación con los gastos adicionales sobrevinientes a la entrega de medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, con cargo a los recursos existentes en la subcuenta del Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYGA).  nota 2


    * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
  1. Corte Constitucional, Sentencia SU-337-99
  2. Corte Constitucional, Sentencias T-692-99 y T-551-99
9.4.4.  Consentimiento asistido para práctica de cirugía de asignación de sexo y suministro de tratamiento hormonal de niño que ha superado el umbral de los cinco años
Se trataba del caso de un menor de edad con estado intersexual, que por demoras en la confirmación del diagnóstico indispensable, en la realización de los procedimientos clínicos o en la obtención de asistencia médica (respecto de la cual hay acuerdo entre padres y cuerpo médico), superó el umbral de los cinco años, sin que se hubiera iniciado el tratamiento correspondiente. El Seguro Social solicitó el consentimiento del menor para intervenirlo o la autorización del juez de tutela. La Corte considera que el consentimiento informado respecto de un tratamiento clínico debe ser informado (que el paciente cuente con toda la información relacionada con el tratamiento), persistente (debe suministrarse información durante todo el tratamiento clínico y postoperatorio) y, algunas veces cualificado (en aquellos casos en que el riesgo del tratamiento dadas las condiciones clínico patológicas del paciente los exija, como cuando es invasivo o injustificado), lo cual permite descartar la intervención como abusiva, ilícita o ilegal.

Todo ello es válido a menos que la presencia de algún elemento circunstancial, extremo o excepcional legitime a los médicos tratantes para suplir o desconocer dicha voluntad. En el caso de menores, de ordinario corresponde a quienes ejercen la patria potestad prestar su consentimiento mediante el consentimiento sustituto, en especial por la incapacidad legal de los menores de edad. Sin embargo, las prácticas médicas que no son altamente invasivas implican adecuar la decisión de los padres a la voluntad del menor, en la medida en que éste pueda discernir sobre el tratamiento médico requerido, más aún cuando se trata de aquellas que lo son. Es predicable una relación inversamente proporcional entre la prevalencia del consentimiento paterno y la necesidad de requerir la voluntad del menor, siempre que aquel pueda entender, comprender y juzgar el procedimiento clínico.

En el caso de las operaciones invasivas por regla general, es prevalente el consentimiento informado del paciente menor adulto, en aras de salvaguardar la libre determinación de su personalidad, la proyección de su identidad y, en últimas, su vida digna. En el caso de operaciones invasivas es procedente darle prevalencia al consentimiento sustituto de los padres, excepcionalmente en el caso de menores de cinco años, siempre que se tratara de un consentimiento informado, cualificado y persistente, cuya responsabilidad se adjudicó al grupo interdisciplinario de médicos, cirujanos, siquiatras, sicólogos y trabajadores sociales que cuiden y velen por la salud del menor.

En ciertos casos, es pertinente darle prevalencia a los derechos fundamentales de los niños a la identidad personal y sexual, al libre desarrollo de la personalidad y a la salud, mediante la participación de los padres o representantes legales de los infantes mayores de cinco años, en la adopción de la decisión sobre la práctica de la cirugía de asignación de sexo. De modo que, conforme a la evolución de las facultades del menor, se forme un consentimiento asistido, en aquellos eventos en los cuales (i) exista un acuerdo médico en torno a la alternativa clínica adecuada para el menor; y (ii) siempre que la identidad de género del infante se encuentre marcada o acentuada social y sicológicamente. Esta variante tiene como fundamento la adecuación de las variables de impacto y/o riesgo frente a las de edad y/o madurez.

Ello hasta el punto de considerar que, si la identidad síquica y social es marcada o acentuada, no es constitucionalmente válido someter a un menor a efectos sicológicos traumáticos, derivados de la postergación de una intervención requerida, desconociendo el alcance de los derechos fundamentales a la identidad, al libre desarrollo de la personalidad y a la salud. En el caso del consentimiento asistido, que opera como regla de exclusión respecto del consentimiento sustituto de los padres, es claro que los llamados a velar por la procedencia del mismo (que comporta el prestado por los padres coadyuvado por la expresa voluntad del menor), son los profesionales de la salud, obviamente, destinando su lex artis a la defensa y protección de la autonomía e integridad del infante y siempre que se den las condiciones previamente determinadas para su ocurrencia.

En conclusión, antes de los cinco años se debe proceder con base en la regla general del consentimiento sustituto, después solo con fundamento en el consentimiento informado del menor, a menos que, en atención a la particularidad de cada caso se disponga una opción distinta, como el consentimiento asistido, siguiendo para el efecto de los derroteros de opciones, factores o variables a los que se refiere la doctrina constitucional. Exigencias del consentimiento asistido:

(i) Por tratarse de operaciones y tratamientos clínicos sumamente complejos, es necesario que se integre un equipo interdisciplinario de profesionales de la salud, para que realicen los estudios, diagnósticos y evaluaciones necesarias con el fin de proporcionar la asistencia científica más adecuada para preservar la salud integral del menor, teniendo en cuenta, todos los aspectos físicos y sicológicos.

(ii) Que exista un consenso médico en torno a la alternativa clínica adecuada para el menor y que dicha determinación se ajuste al principio de beneficencia.

(iii) Debe ser coadyuvado por la expresa voluntad del menor.

(iv) La decisión de los padres del menor, en ejercicio del consentimiento asistido, debe adecuarse a las recomendaciones médicas.

En el presente caso se ordenó al Seguro Social integrar un equipo interdisciplinario conformado por médicos, sicólogos y trabajadores sociales con el fin de que asistieran al menor y a sus padres en el proceso de toma de la decisión de la práctica de la cirugía de asignación de sexo y el suministro de los tratamiento hormonales indispensables, para lo cual deberá realizar los exámenes, diagnósticos y evaluaciones necesarias. Que una vez se haya prestado la asesoría al menor y a sus padres y estén suficientemente informados de las consecuencias de la cirugía los consulte formalmente respecto de la decisión final adoptada por intermedio del equipo interdisciplinario y que, en caso de que sea afirmativa y coincida con la del equipo, se realice la cirugía en el término de los 15 días siguientes a dicha manifestación de voluntad.

Igualmente que deberá realizar los tratamientos hormonales requeridos y cualquier otro tratamiento postoperatorio que sea indispensable, según concepto del equipo y de conformidad con la evolución del paciente. Si la decisión del menor no coincide con la de sus padres o la de él y ellos no coincida con la del equipo , no podrá realizarse la cirugía de asignación de sexo. Ello no obsta para que la misma se realice posteriormente, cuando así lo soliciten, por haber coincidido en su voluntad el menor, los padres y el equipo nota 1


  1. Corte Constitucional, Sentencia T-1025-02
10.   Derecho a la salud

10.1.  Límites al derecho a la libertad de culto de los padres frente al derecho a la salud del menor
“Un médico, actuando como agente oficioso de una menor instaura acción de tutela ante la negativa de los padres de ésta a que sea internada en un hospital para atender el riesgo que corre su vida, debido a sus creencias religiosas. La Corte Constitucional al revisar la tutela en cuestión señaló que se presentó un aparente conflicto de derechos: por una parte, el derecho a la expresión de la libertad religiosa de los padres, y por otra parte, el derecho a la vida y a la salud de su hija menor. Concluye que en el presente caso debe primar el derecho a la vida y a la salud de la menor. Señala además que la Constitución Política es tajante al señalar que "los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás" (art.44 Constitución Política); la razón esencial de tal prevalencia, no es otra que la situación de indefensión en que se encuentra colocado el infante frente al resto del conglomerado social y, por ende, la mayor protección que a él deben brindarle tanto el Estado como la sociedad.

"Los derechos fundamentales a la vida y a la salud de la niña, en el caso bajo examen, prevalecen sin condición alguna, sobre el derecho a la libertad religiosa de sus padres. Estos no tienen título jurídico para decidir sobre bienes tan primordiales como la vida y la salud de quien, según el ordenamiento jurídico, es persona, es decir, dueña de sí misma, y no objeto de la propiedad de otros. Una de las bases de la civilización consiste en no someter a los más débiles, sino, por el contrario, promoverlos y defenderlos reconociendo su dignidad personal, y el trato preferencial, que debe dárseles en virtud de la proporcionalidad, esencia de la justicia distributiva, que consiste en dar a cada cual según sus necesidades. Aclara la Corte que si bien es cierto los padres tienen el derecho de escoger el tipo de formación de sus hijos menores, ello no implica potestad sobre el estatuto ontológico de la persona del menor. Este está bajo el cuidado de los padres, pero no bajo el dominio absoluto de éstos. La formación religiosa, por lo demás, no puede ser sinónimo de imposición, entre otras razones, porque los niños tienen derecho a expresar libremente sus opiniones (art.44 Constitución Política)  nota 1


    * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
  1. Corte Constitucional, Sentencia T-411-94. Ver también la Sentencia T-662-99
11.   Derecho a la seguridad social

11.1.   Derecho a la seguridad social en salud

11.1.1.  La seguridad social en salud como derecho fundamental

· Derecho a la seguridad social en salud de los menores como derecho fundamental



La Corte Constitucional ordenó a una EPS que en el término de cuarenta y ocho (48) horas a partir de la notificación del fallo, si así lo estimaba el médico tratante, o en la oportunidad que él lo indicara, bajo su responsabilidad profesional, se practicara la cirugía que requería un paciente, menor de edad, con grave deficiencia auditiva. La EPS había alegado que la intervención médica no se había llevado a cabo por la carencia de recursos, por un lado, y por el otro, la carencia por parte del menor de los requisitos exigidos tanto legal como reglamentariamente para que el menor tenga derecho a la práctica de esta cirugía, de acuerdo con el plan obligatorio de salud.

Se consideró que los derechos a la salud, a la seguridad social y al adecuado desarrollo físico y mental adquieren carácter de derecho fundamental cuando se trata de menores de edad, con más razón si se trata de menores de edad que padecen disminución sensorial, por lo tanto la acción de tutela se constituye en medio idóneo para su protección ante amenaza de vulneración o vulneración de tales derechos. Respecto de aquellas personas que se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta deben aplicarse de manera preferente las normas del bloque constitucional respecto de las de inferior jerarquía que obstaculicen la aplicación real y efectiva de los derechos fundamentales. nota 1

· Obligación del Estado de garantizar la prestación del servicio médico a menores



La actora interpuso acción de tutela contra el ISS a nombre de su hijo dado que este padecía de una enfermedad que lo había dejado paralítico. Se le habían practicado una serie de cirugías y había recibido tratamiento por parte de las entidades con las cuales el ISS tenía convenio. Sin embargo, la actora no pudo cotizar los últimos meses al ISS porque no tenía la posibilidad económica de hacerlo. El menor necesitaba que se le practicara de urgencia un análisis pues debido a un tratamiento mal practicado porque al parecer padecía de cáncer en una rodilla; sin embargo el ISS no quería otorgar autorización con base en la falta de pago de los aportes.

La Corte concedió el amparo solicitado y obligó a que en el término de 48 horas se le prestara la atención requerida, enfatizando en que como consecuencia del carácter fundamental y prevalente de los derechos a la salud y a la seguridad social del niño se desprenden las siguientes características: (1) son de aplicación inmediata, sin requerir desarrollo legislativo, (2) prevalecen sobre el ordenamiento legal y reglamentario, y (3) cuando se trate de un niño discapacitado reclaman una prestación de mejor asistencia integral y especializada para su rehabilitación. De esta manera, cuando las limitaciones materiales de la familia no posibiliten el cuidado del niño, el Estado tiene, como deber de protección, el compromiso de otorgar atención médica oportuna con el fin de garantizarle el derecho a la salud.  nota 2

· Obligatoriedad de practicar exámenes médicos de diagnóstico para determinar tratamiento



Una madre interpuso acción de tutela en contra del ISS en nombre propio y de su pequeño hijo de 5 años de edad ante la negativa de tal institución de que se le practicaran exámenes para diagnosticar si eran portadores del VIH. Durante el trámite de revisión de la tutela la madre accionante falleció. La Corte no se pronunció sobre el amparo de sus derechos fundamentales pues de acuerdo a la normatividad vigente la tutela no procedía cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado. Concedió el amparo solicitado para proteger los derechos del menor, obligando al ISS a practicar los exámenes en el término de 15 días hábiles. Estableció que en el caso de cualquier enfermedad la negativa de realizar un examen de diagnóstico que ayudaría a detectar la enfermedad de un paciente con mayor precisión para así determinar el tratamiento necesario, pone en peligro el derecho fundamental a la vida en condiciones dignas.

Para la Corte, el derecho a la seguridad social, ligado a la salud y a la vida de los afiliados al sistema y de sus beneficiarios, no solamente incluye el de reclamar atención médica, quirúrgica, hospitalaria y terapéutica, tratamientos y medicinas, sino que incorpora el derecho al diagnóstico, es decir, la seguridad de que, si los facultativos así lo requieren, con el objeto de precisar la situación actual del paciente en un momento determinado y establecer el tratamiento indicado para controlar oportuna y eficientemente los males que lo aquejan o que lo pueden afectar, le serán practicados con la prontitud necesaria y de manera completa los exámenes y pruebas que los médicos ordenen. La entidad de seguridad social es responsable por negligencia, si no practica en forma oportuna y satisfactoria los exámenes que sus propios médicos hayan ordenado.

Sobre la base de su incumplimiento -que significa violación o amenaza de derechos fundamentales-, no puede culpar a aquellos por las deficiencias que acuse la prestación del servicio, ni le es posible eludir las consecuencias jurídicas, en especial las de tutela y las patrimoniales, que se deriven de los daños sufridos por la salud de afiliados y beneficiarios, y por los peligros que su vida afronte, por causa o con motivo de falencias en la detección de los padecimientos o quebrantos que son justamente objeto de su tarea. Este argumento es claramente aplicable al caso de los portadores de VIH quienes en muchas ocasiones son asintomáticos. En estas personas se sigue desarrollando silenciosamente el virus de no ser prescrito el tratamiento a seguir en su debida oportunidad. En consecuencia, mientras se omita la realización de exámenes determinados por el médico tratante para fijar el procedimiento a seguir, se estará vulnerando el derecho a la salud en conexidad con la vida. nota 3

· Requisitos para la prestación obligatoria del servicio de salud a menores cuando no se cumplen los elementos establecidos por la ley



Se interpuso acción de tutela por parte del padre de un menor quien sufrió un accidente que le causó graves quemaduras. La EPS a la que pertenecía adujo que no pagaría totalmente los gastos hospitalarios del menor dado que para enfermedades ruinosas o catastróficas se exigía un mínimo de semanas cotizadas que el accionante no tenía, razón por la cual solo cancelaría lo equivalente al 10% de los gastos obligando al padre a que cancelara el excedente, monto que no poseía por ser una familia de bajos recursos. La Corte concedió el amparo solicitado y reiteró que, en casos de suma urgencia, no se pueden exigir los períodos mínimos de cotización en aras de proteger el derecho fundamental a la vida. Cuando el usuario del POS del régimen contributivo, requiera atención médica por una enfermedad cuyo tratamiento sea de alto costo, y no cumpla con el período mínimo de cotización, debe ser atendido por la entidad de salud a la que esté afiliado, pero con la condición de que pague una suma determinada por los servicios prestados: "el porcentaje en semanas de cotización que le falten para completar los períodos mínimos contemplados".

El cobro de un porcentaje en dinero por la atención de enfermedades de alto costo, cuando no se hayan cumplido los períodos mínimos de cotización, no viola la Constitución, pues ésta no prescribe que los servicios de salud deban ser gratuitos. En los casos de urgencia la Ley 100/93, en su artículo 168, obliga a todas las entidades de salud de carácter público o privado, a prestar los servicios médicos correspondientes a todas las personas independientemente de su capacidad de pago.

La Corte, en múltiples pronunciamientos, ha inaplicado las normas que exigen a las personas asumir el valor correspondiente al porcentaje que les falta para cumplir el mínimo de semanas requeridas para la realización de un determinado procedimiento, condicionando esta excepción al cumplimiento de determinados requisitos: 1. que la falta del tratamiento sometido a un mínimo de semanas cotizadas al sistema vulnera o amenaza los derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad personal del afectado. 2. que se trate de un tratamiento que no pueda ser sustituido por otro de los contemplados en el POS, o que pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad del excluido del plan. 3. que el interesado no pueda cubrir el porcentaje que la EPS se encuentre autorizada legalmente a cobrar y no pueda acceder al tratamiento por otro plan distinto que lo beneficie. 4. finalmente, que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la Empresa Promotora de Salud a la cual se halle afiliado el demandante.  nota 4

· Obligatoriedad de prestar el servicio médico a menor aunque los aportes por parte del fondo de pensiones sean menores al salario mínimo



La madre de un menor de edad, actuando a través de apoderado, interpuso acción de tutela contra la EPS por violación de los derechos fundamentales a la salud y seguridad social de su hijo, ante la negativa de la EPS de prestarle atención médica. La EPS argumentó que los aportes del menor constituían menos del salario mínimo lo cual legalmente amparaba sus actuaciones y permitía la no atención de tales usuarios. Del acervo probatorio se determinó que el fondo de pensiones llamado a enviar los aportes, por ser el actor beneficiario de la pensión de sobrevivientes, venía haciéndolo equivocadamente. La Corte consideró que la atención en salud a cargo de las EPS está circunscrita al pago oportuno de los aportes; por lo tanto, cuando la empresa promotora suspende el servicio médico de uno de sus usuarios por falta de pago de las cotizaciones está asumiendo una conducta legítima; quedando a cargo del empleador moroso, la responsabilidad de la prestación del servicio, como consecuencia de su omisión.

Pero la Corte también ha dicho que si bien en principio las EPS no están obligadas a prestar servicios cuando no les han cotizado oportunamente, pues la obligación directa en tal materia es del patrono y a éste debe exigirse su cumplimiento, ello no las exonera de un deber esencial a su función como es el de atender a la persona que se encuentra en grave estado de salud, en una situación de urgencia, o afrontando grave peligro de muerte, deber que surge del principio constitucional de solidaridad, sin perjuicio de que las empresas puedan repetir contra el patrono incumplido por los costos que le genere esa situación. En el presente evento, no se trata de un patrono incumplido que no ha cotizado oportunamente, sino de un Fondo de Pensiones que, según la propia EPS lo reconoce, ha incurrido en un error de procedimiento que ha implicado, el desconocimiento de una exigencia prevista en la ley para que pueda prestar el servicio de salud a la actora y a su menor hijo como beneficiario, y por ello plantea que el amparo debe enderezarse exclusivamente contra la institución que a su juicio ha incurrido en el error.

En criterio de la Sala y ante la necesidad de proteger el derecho a la salud de menores de edad, no es esa la solución que el caso amerita con urgencia, pues es incuestionable que la EPS si bien puede admitirse que no generó el conflicto suscitado, indudablemente incurrió en una censurable omisión que permite atribuirle la violación del derecho fundamental en cuestión. En conclusión la sala amparó los derechos del menor e instó tanto a la EPS como al fondo de pensiones encargado de hacer los aportes a corregir el error en cuanto a los aportes y a prestar el servicio médico necesitado. nota 5

· Entidad de salud a la que no se está afiliado no vulnera ningún derecho fundamental al no prestar el servicio



La madre de una niña, a la que le fue diagnosticada una enfermedad auditiva que debía ser tratada a través de una operación, interpuso acción de tutela contra la ARS que se negó a practicarle el procedimiento. Con base en el acervo probatorio se determinó que la menor para el momento de la interposición de la tutela no se encontraba afiliada a la entidad demandada sino que había cambiado de ARS. La Corte estableció que cuando no hay afiliación con una determinada entidad prestadora de servicios médicos no es posible que esta viole derechos fundamentales al no prestar el servicio médico. Es claro que el derecho a la salud de los menores es considerado como fundamental y su respeto debe garantizarse a través de los mecanismos previstos para tal fin como la acción de tutela. Sin embargo en este caso no es posible que se otorgara el amparo constitucional impetrado ya que para ordenarle a la ARS demandada que le garantizara a la menor las prestaciones médicas, quirúrgicas, hospitalarias y farmacéuticas que necesitaba, se debía demostrar la existencia de un vínculo entre ella y la ARS demandada, el cual no aparecía acreditado en el proceso, y por el contrario, según prueba aportada, la afiliación la tiene con otra entidad. nota 6

· Protección al derecho a la seguridad social en salud prima sobre discusiones legales o contractuales



“A una menor le fue negado el cateterismo y la valvuloplastia pulmonar que requería aduciendo el Seguro Social que el padre de la menor no cumplía el requisito de las cien (100) semanas mínimas de cotización que, por disposición legal, se exige para esa clase de intervenciones, clasificadas como de alto costo. La Corte Constitucional señala que cuando está de por medio el derecho a la vida, es necesario otorgarle a éste la primacía que le es connatural, así que su protección y conservación escapa a cualquier discusión de carácter legal o contractual.

"Por lo tanto, "no es aceptable que en un Estado Social de Derecho, fundado en el respeto de la dignidad humana y en la conservación del valor de la vida, se pueda tolerar que ante el apremio de un individuo de recibir un tratamiento médico para conservar su existencia, se antepongan intereses de carácter económico, o una disposición de carácter legal..." nota 7 Cuando existe la necesidad de atención para garantizar la supervivencia de una menor, como cierta calidad de vida para ésta, frente a una entidad de seguridad social que tiene válidos intereses de tipo económico y estructural, el juez constitucional está obligado a armonizar los intereses de una y otra parte, a efectos de lograr su efectiva realización.”   nota 8

· Deber de las entidades de salud de informar claramente la entidad que debe prestar el servicio de salud requerido en caso del régimen subsidiado de salud



En el caso de una menor que requería una cirugía urgente en un ojo, la madre interpuso acción de tutela, por violación de los derechos a la vida, a la seguridad social en salud y a la dignidad humana, contra la Secretaría de Salud del departamento que no había, por ineficiencia, ordenado la práctica de la cirugía. La Corte determinó que en aras de prestar un tratamiento diferencial positivo, con el objetivo de preservar principios como la igualdad sustancial y el tratamiento especial a las personas en situación de debilidad manifiesta y cuyos derechos sean prevalentes como los de los menores, las entidades ya sean públicas o privadas encargadas de prestar el servicio público de salud, tienen el deber de realizar todas las diligencias necesarias con el fin de garantizar la continuidad del servicio, para evitar que aquellas personas que requieran de la prestación del servicio médico no vean menguada su salud, ante la inoperancia de las entidades prestadoras del citado servicio, las cuales suelen escudarse en que no les corresponde, sin hacer el más mínimo esfuerzo para preservar la salud de la población más vulnerable.

Por ello no es suficiente comunicarle al demandante que, conforme a lo dispuesto en normas legales, no le pueden cubrir los servicios solicitados, ni basta con señalar que existen instituciones de carácter público o privado con las cuales el Estado tiene contrato de prestación de servicios, sin especificar claramente cuáles son, cómo se acude a ellas, etcétera. Esa escasa información vulneraba efectivamente los derechos del peticionario desconociendo sus derechos fundamentales a la salud y su relación directa a la vida en condiciones dignas. En ese sentido, se ha dicho que cuando a una persona afiliada al régimen subsidiado se le niega un servicio por no estar contemplado en el POS, la Administradora del Régimen Subsidiado y las autoridades administrativas del sector salud tienen la responsabilidad de informarle claramente al interesado cuál entidad le prestará el servicio y acompañar al afiliado en el trámite para reclamar la atención solicitada, con el objeto de
garantizar que se lleve a cabo.

En este caso no se trataba de la imposibilidad de prestar el servicio por carencia de recursos ni de la inexistencia de contratos, sino que la accionada omitió el deber de indicar claramente a la interesada cuál entidad le prestaría el servicio requerido por su hija, orientarla y acompañarla en el trámite para que reclamara la atención solicitada y adelantara las gestiones necesarias para que la menor fuese atendida en la forma debida y con prontitud. Por lo anterior se concedió el amparo, instando a la Secretaría de Salud a que iniciara y adelantara todas las gestiones administrativas indispensables para que la menor fuera remitida a un centro asistencial con el que la entidad tuviera contrato vigente para la práctica de la cirugía que requería.  nota 9

· Deber de atención a menor con enfermedad congénita



“A una docente le tocó cambiar de EPS, lo cual trajo como consecuencia que su hija se viera afectada al salir del cubrimiento de los servicios médicos pese a sufrir una enfermedad congénita, la cual por ese carácter, cae dentro del ámbito de cubrimiento de la nueva entidad. Señala la Corte que cuando exista una relación legal o reglamentaria entre el menor, titular del derecho fundamental a la salud, y una entidad encargada de la prestación de ese servicio, aquél puede reclamar a ésta la adecuada, eficiente y oportuna atención que requiera y, en caso de que se vulnere su derecho, podrá ejercer las acciones establecidas en la ley, o recurrir a la acción de tutela cuando se den los presupuestos para ello, y sin que sea necesario acreditar que de la desatención de su salud se derivaron riesgos graves para su vida, pues en el caso de los niños se trata de un derecho fundamental autónomo.”   nota 10

· Derecho a que se practique la encuesta de afiliación al Sisbén



“La demandante alega que para que ella, su familia y, en particular, su hijo menor enfermo puedan tener derecho a los servicios del iva social requiere que se le practique la encuesta SISBEN. La Corte Constitucional expone que existe un verdadero derecho subjetivo, de naturaleza fundamental en cuanto esencial para la realización de la igualdad real, a que la administración, una vez se han expedido las respectivas normas generales, adelante los procesos de focalización del gasto social, en este caso a través del SISBEN, que aseguren que la distribución de bienes escasos permita a la población pobre y vulnerable atender sus necesidades básicas. Se trata de un derecho complejo, en el cual se conjugan el debido proceso y el derecho a la igualdad material, en la medida en que el primero es condición para la realización del segundo.

"Observa la Corte que en el presente caso la administración distrital, con anterioridad a la expedición del Decreto 583 de 1999, ya había adoptado la decisión de asignarle al Departamento Administrativo de Planeación Distrital la tarea de realizar las encuestas dentro del proceso SISBEN. Por lo tanto, no resulta justificable la mora de la administración en adelantar el procedimiento de selección de beneficiarios del régimen subsidiado. En efecto, habida consideración de que existen normas generales (Leyes 60 y 100 de 1993, Acuerdo 77 de 1997 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud) sobre la manera en que deben proceder las autoridades locales en materia de subsidios a la demanda, no es admisible que decisiones administrativas posterguen la ejecución de los programas sociales, ordenados mediante normas generales.

"En consecuencia, se aprecia que, so pretexto de la inexistencia de una decisión local, se ha retrasado de manera injustificada la realización de los programas de focalización del gasto social en Bogotá, violándose el derecho fundamental a que tales programas, existiendo normas generales, sean una realidad. Por otra parte, se ha recopilado información personal de la demandante, sin que ella, en tanto que solicitante ante la administración, por la mora anotada, pueda controlar, corregir, enmendar o lograr el efecto jurídico perseguido con la recopilación de información, desconociéndose su derecho al hábeas data aditivo.

"Por lo tanto, la Corte ordena al Alcalde Mayor de Santa Fe de Bogotá poner término a la violación de los derechos fundamentales a la igualdad en el acceso a los procesos de asignación de bienes escasos, a la efectiva realización de tales procesos y al hábeas data aditivo de la actora. En consecuencia, ordena que dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la notificación de la sentencia deberá realizarse la encuesta a la demandante y a su núcleo familiar e informarles si tienen derecho a ser afiliados al régimen subsidiado de salud.”   nota 11

· Derecho a que se practique cirugía a menor de edad aun cuando no presente carnet de afiliación al Sisben



La tutela se interpuso por parte de la madre de un menor de ocho meses de edad con el objeto de que fuera tutelado su derecho a la salud y a la seguridad social pues requería la realización de una operación de hernia inguinal la cual había sido dilatada por parte del hospital donde había acudido (hospital con el que tenía contrato el SISBEN). El hospital argumentó que solo le prestaría el servicio al menor cuando cumpliera el requisito de entregar el carnet. La madre del menor manifestó que se encontraba en una difícil situación económica y que por lo tanto no poseía el dinero necesario para cubrir los gastos de la operación. No entiende la Corte cómo las entidades de salud condicionan la prestación del servicio a la existencia de un carné, cuando es claro, que ese requisito, por demás administrativo no es el que otorga el derecho a obtener los servicios de salud. En efecto, la Corte advirtió que las etapas que administrativamente se deben dar para carnetizar a los protegidos por el Sisben constituyen un requisito a llenar pero eso no significa que el aspecto mecánico de la carnetización sea el que otorgue el derecho.

En consecuencia, no es necesaria una declaración de funcionario público o privado para que se configure la situación de protección de un derecho fundamental. Y no sólo no es requisito indispensable el carné para ser atendido en salud, si no que, no es el instrumento que otorga o reconoce derecho alguno. La Corte concedió el amparo solicitado y ordenó que dentro del término de 48 horas se autorizara la realización de ciertos exámenes médicos para determinar el tipo de cirugía que debía practicarse. nota 12

· Prestación de servicios médicos hasta la mayoría de edad de hijos de docentes afiliados al fondo de salud del magisterio



El padre de la menor, docente del departamento del Vichada, interpuso la acción con el propósito de que se le extendiera la cobertura de la seguridad social en materia de salud a su hijo menor, hasta que cumpliese la mayoría de edad, pues en el momento de la interposición de la acción, el menor ya había superado los doce (12) años de edad. La Corte concedió el amparo solicitado y estimó necesario exhortar al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y en especial a su seccional en el departamento del Vichada para que la atención de los menores de diez y ocho años no esté condicionada de manera general a que sea presentada una acción de tutela y a que sea resuelta de manera favorable.  nota 13

· Los nietos de afiliados se encuentran excluidos del sistema de salud



La accionante, obrando en representación de su nieta, interpuso acción de tutela en contra del Seguro Social, por considerar que dicha entidad le había vulnerado sus derechos fundamentales a la salud y la seguridad social. Manifestó que en su condición de afiliada al Seguro Social, desde hace cinco años incluyó como beneficiaria en el servicio de salud a su nieta, quien dependía económicamente de ella, para lo cual adjuntó un certificado del ICBF donde se le concedía la custodia y cuidado de la menor. Sin embargo, indicó que desde enero de 2001 la entidad dejó de atender a la niña exigiendo, para la reanudación del servicio, la presentación de un certificado judicial donde se constatara que la menor se encontraba bajo su tutela. La abuela interpuso acción de tutela con base en que se le negó la afiliación de su nieta como beneficiaria y se le exigía para afiliarla, que debía adoptarla. La Corte negó la tutela pero estableció que no se le negaría a la menor el acceso al sistema sino que se le pediría a la demandante legitimar el ejercicio de la tutela sobre la menor.

Determinó que los nietos de un cotizante no están incluidos dentro de la cobertura familiar, aun cuando eventualmente tienen la posibilidad de ingresar previo el aporte adicional denominado unidad de pago por capitación; por otro lado la niña no podía considerarse como hija adoptiva por cuanto la abuela no cumplía con los requisitos establecidos por la ley para poder adoptarla además de que nunca llevo a cabo los trámites legales. Esto no significa que la menor se quede sin cubrimiento en salud, la Corte estableció que podía integrarse al sistema a través del régimen subsidiado mientras no se legitime la patria potestad sobre la menor.  nota 14

· Obligatoriedad de valoración médica de menor de edad por médico adscrito a EPS a la que se encuentra afiliado ante eventual procedimiento no cubierto por el POSS



Un padre de familia instauró acción de tutela a favor de su hija por considerar que la ARS vulneraba sus derechos fundamentales a la vida, la igualdad y la salud, al haberse negado a autorizar la práctica de una cirugía de estrabismo que requería la niña para lograr el restablecimiento de su salud visual, con el argumento de que esa clase de intervención quirúrgica no se encontraba prevista en el POSS y que no había sido diagnosticada por médico tratante adscrito, aun sin valorarla y sin indicarle adecuadamente las alternativas a seguir para lograrlo.

La Corte, concedió el amparo al considerar que la ARS vulneró los derechos de la niña por cuanto no había procedido de manera tal que un médico adscrito valorara y diagnosticara la enfermedad que padecía la niña para determinar con certeza el procedimiento médico a que debía ser sometida para la restauración de su salud así como por no orientar adecuadamente el camino a seguir para la restauración de la salud de la niña.

Por ello ordenó la valoración y diagnóstico por parte de un médico adscrito a la ARS. Precisó que si el tratamiento requerido luego de la valoración estaba excluido del POSS debía informar y acompañar al padre de la niña en todos los trámites que se debían surtir ante las entidades departamentales de salud, para que los procedimientos que se demandaban fueran realmente practicados. Así mismo, ordenó realizar todos los exámenes que la niña pueda llegar a necesitar y brindar todos los cuidados que requiera durante su tratamiento. Finalmente le ordenó practicar los exámenes que no esté en condiciones de practicar la entidad con la que el Estado tenga contrato para tales efectos. nota 15


    * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
  1. Corte Constitucional, Sentencia T-1430-00, Reiteración de jurisprudencia en T-280-02
  2. Corte Constitucional, Sentencia T-387-01
  3. Corte Constitucional, Sentencia T-696-02
  4. Corte Constitucional, Sentencia T-885-01
  5. Corte Constitucional, Sentencia T-661-02
  6. Corte Constitucional, Sentencia T-740-02
  7. Corte Constitucional, Sentencia T-370-98, Ver también reiteración de jurisprudencia sobre este tema en Sentencias T-850-01,T-542-01 ,T-598-01
  8. Corte Constitucional, Sentencia T-725-02
  9. Corte Constitucional, Sentencia T-075-96
  10. Corte Constitucional, Sentencia T-840-99
  11. Corte Constitucional, Sentencia T-330-02, ver en el mismo sentido Sentencias T-961-01 y T-1208-01, T-387-01 T-463-99
  12. Corte Constitucional, Sentencia T-448-01
  13. Corte Constitucional, Sentencia T-939-01
  14. Corte Constitucional, Sentencia T-956-04
11.1.2.  Obligatoriedad de suministrar, medicamentos e implementos médicos excluidos del pos

· Condiciones para la obligatoriedad del suministro de medicamentos excluidos del POS



“En diversas decisiones de tutela la Corte Constitucional se ha pronunciado sobre los derechos fundamentales de que gozan las personas disminuidas física y psíquicamente. En el caso de un menor con parálisis cerebral a quien una fisiatra le recetó el suministro de una droga con el fin de superar una espasticidad en retracción de estructuras flexoras, adquirir patrones de movimiento y logros importantes en su neurodesarrollo, la Corporación protegió el derecho a la salud, seguridad social y vida del menor por cuanto la aplicación estricta de la reglamentación alegada por la EPS -por tratarse de un medicamento excluido del Plan Obligatorio de Salud- estaría violando los derechos fundamentales del menor, inaplicándola para el caso concreto”.   nota 1

En sentencia posterior, la Corte reiteró que en relación con los tratamientos excluidos del Plan Obligatorio de Salud, y especialmente en los casos en que se ve afectado un menor de edad, el derecho a la salud de los niños es fundamental y de aplicación inmediata, razón más que suficiente para ser protegido por esta vía. De esta manera se han establecido las condiciones para ordenar a la EPS la entrega de medicamentos excluidos del POS requeridos para la protección al derecho a la salud y seguridad social del menor:

1. Que la exclusión amenace realmente los derechos constitucionales fundamentales del afiliado al sistema

2. Que el medicamento excluido no pueda ser sustituido por otro con la misma efectividad y que esté previsto en el POS

3. Que el paciente no pueda sufragar el costo del medicamento, y

4. Que el medicamento haya sido prescrito por un médico adscrito a la EPS.  nota 2

· Orden de suministro de medicamentos excluidos del POS en interés superior del niño



Una madre cabeza de familia presentó acción de tutela contra una EPS porque ésta le estaba negando a su hija el suministro de un medicamento no contemplado en el POS-S. El medicamento había sido ordenado por un médico de la EPS para el tratamiento de una pubertad precoz. La accionada precisó que no autorizaba el suministro del medicamento por cuenta de la EPS, por cuanto la niña, afiliada como beneficiaria de su padre, podría acceder al medicamento a través de éste, que era una persona reconocida y solvente económicamente. La madre de la niña aclaró que su hija depende exclusivamente de ella y que por ello no le es posible suministrarle el medicamento con sus recursos.

La Corte reitera la jurisprudencia vigente hasta la fecha respecto de los derechos fundamentales de los niños y la necesidad de probar la incapacidad económica de los padres para acceder a medicamentos no contemplados en el POS. Sin embargo, por la situación de vulnerabilidad en la que se encontraba la menor dependiente del cumplimiento de las obligaciones alimentarias por parte de su progenitor, la Corte consideró que era prioridad proteger el interés superior de la niña, pero sin afectar los intereses de la EPS.

Por tal razón, concedió la tutela y ordenó a la EPS suministrar a la niña afectada el medicamento recetado por el médico tratante y continuar suministrando durante todo el tiempo que lo requiera por prescripción médica. De igual forma autoriza a la EPS a repetir los costos contra el FOSYGA.  nota 3

· Obligatoriedad de practicar exámenes y tratamientos excluidos del POS necesarios para diagnosticar enfermedad



Un padre, en representación de su hija, presentó acción de tutela contra una EPS que se negó a practicar unos exámenes ordenados por el médico tratante para determinar si la niña presentaba pubertad precoz y con el fin de establecer el diagnóstico y la evolución del tratamiento que debía dársele en tal caso. La EPS informó que negó la práctica de los exámenes porque estos o el medicamento para practicarlos no estaban contemplados en el POS. La Corte se preguntó cómo puede estar excluido del POS un tratamiento que según la EPS es requerido para indicar debidamente el diagnóstico y para determinar la correcta evolución de un tratamiento. Consideró que tal exclusión resultó lesiva del derecho fundamental a la salud, pues no incorporó un elemento que asegurara la calidad del servicio de salud y no promovía debidamente el desarrollo del menor.

De acuerdo a la información que le suministró la accionada, para la Corte no es claro si el examen y el medicamento o solo el medicamento estaban excluidos del POS, por eso decidió disponer que el Consejo Nacional de Seguridad en Salud evaluara si el examen ordenado a la menor afectada era requerido para lograr un efectivo diagnóstico y tratamiento de la pubertad precoz y en cuyo caso tomara las medidas necesarias para que fuera incluido en el POS.

Sin embargo, negó la tutela por considerar que al tratarse de un examen que se practica por una sola vez, los ingresos familiares (superiores al millón de pesos) eran suficientes para cubrir el costo del mismo. Pero aclaró que en el evento de diagnosticarse y comprobarse que la niña padecía pubertad precoz, si el tratamiento y/o el medicamento no eran incluidos en el POS, la EPS debía asumir el 100% del costo del tratamiento y repetir, si es necesario, contra el FOSYGA a efectos de garantizar la continuidad del tratamiento. Salvo, que se desprenda la existencia de medios más idóneos e incluidos en el POS para que asegurara la evaluación constante del tratamiento brindado a la menor.  nota 4

· Suministro de medicamentos y procedimientos a menores de edad cuando hay múltiple afiliación por parte del padre



Un padre de familia presentó acción de tutela en beneficio del derecho a la vida y la salud de su hijo afiliado a una ARS quien requiere con urgencia de una licra de presión para quemados excluida del POSS y que no puede adquirir con sus propios recursos.

En el trámite del proceso se estableció que el niño había sido excluido de la base de afiliados de la ARS por decisión de la secretaría de salud municipal al detectar una doble afiliación. Esta decisión no fue comunicada al actor.

La Corte recordó que las normas legales establecen que siempre que se verifique la existencia de multiplicidad de afiliaciones de uno de los beneficiarios del Sistema de Seguridad Social en Salud, la entidad territorial debe proceder a descartar una de las afiliaciones y, aunque como castigo el beneficiario no puede elegir con cuál se queda, si se debe informar de la novedad tanto a la ARS como al beneficiario para qué éste pueda acceder materialmente al servicio.

Indica que todas las entidades públicas y privadas que por la vía del sistema de transferencias ejecutan o reciben dinero para la prestación del servicio público de salud deben propender porque la vinculación de la persona a dicho sistema sea material y no meramente formal. Así, no es suficiente que la persona figure en el sistema, es necesario además pueda acudir a él.

Con el fin de preservar el derecho de acceso material a la salud del niño , la Corte concede la tutela y ordena a la ARS a la que permanece afiliado el inmediato suministro de la licra de presión requerida, así como de todos los procedimientos, tratamientos, evaluaciones y medicamentos que, en adelante, requiera para el tratamiento de su patología. Faculta a la ARS para repetir contra el FOSYGA cuando algún tratamiento se encuentre excluido del POS-S.  nota 5

· La ausencia de justificación constitucional, legal o médica para la exclusión de un tratamiento del POSS obliga a la prestación del servicio



Una madre, en representación de su hijo, interpuso acción de tutela al considerar que la ARS que venía atendiéndole una patología de insuficiencia renal le vulneró su derecho a la salud al negarse a suministrar unos insumos recetados por el médico tratante para atenderle otro problema de vejiga neurogénica alegando que por estar fuera del POSS, el tratamiento lo debía asumir la Secretaría Departamental de Salud.

Para la Corte, no es papel del juez constitucional intervenir para dirimir controversias de carácter médico a menos que: (i) la actuación de una entidad encargada de prestar un servicio público de salud involucre posturas o criterios arbitrarios, desproporcionados o injustificados y (ii) con dicha actuación se violenten derechos fundamentales.

En el caso concreto, la Corte encontró que la ARS accionada no tenía argumentos médicos, constitucionales o legales, para sustentar las razones por las cuáles separó, de manera tajante, las dos patologías que presentaba el menor. Por el contrario, en el expediente aparecían dos conceptos emitidos por el médico tratante y el pediatra nefrólogo que había practicado el transplante renal que relacionaban ambas patologías.

La Corte recordó que las entidades que prestan el servicio público de salud no pueden interrumpir la continuidad en la prestación de éste, más cuando existen argumentos que ligan un problema con el otro, pues desconocen el derecho de continuidad y el principio de atención integral, en especial por lo restrictiva de la interpretación sobre las exclusiones de los planes de beneficios. Para la Corporación, la duda razonable sobre la inclusión de los insumos solicitados dentro del POSS, debe resolverse a favor del derecho a la continuidad en la atención que recibe el niño involucrado.

Por ello la Corte ordenó a la ARS suministrar los insumos solicitados para la atención del niño afectado. nota 6

· Práctica de cirugía excluida del POS cuando el menor sufre de disminución sensorial



En el caso de una menor a la que una EPS se negó a practicarle una cirugía de carácter urgente para corregirle un problema sensorial de sordera a pesar de estar inscrita, con base en que tal cirugía se encontraba excluida del POS. La Corte Constitucional concedió la tutela considerando que la jurisprudencia es reiterativa en señalar la inaplicación del reglamento del POS, que excluía el tratamiento médico solicitado, cuando está de por medio el derecho fundamental a la salud de un menor. No obstante lo anterior, quiere dejar claro que la inaplicación del Plan Obligatorio de Salud no es automática, pues se deben cumplir una serie de requisitos establecidos por la Corte:

1) Que la falta del medicamento o tratamiento excluido por la reglamentación legal o administrativa amenace los derechos constitucionales fundamentales a la vida, a la integridad personal o la dignidad del interesado.

2) Que se trate de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud, o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad necesario para proteger el mínimo vital del paciente.

3) Que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por ningún sistema o plan de salud.

4) Que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la Empresa Promotora de Salud a la cual se halle afiliado el demandante. nota 7

· Práctica de cirugía estética para proteger derecho a la dignidad de menor de edad



Una madre en representación de su hijo de siete años, presentó acción de tutela contra una EPS por considerar que afectaba las condiciones dignas de vida de su hijo por negarse a autorizar la práctica de una cirugía estética en las orejas que había sido ordenada por su médico tratante. El niño venía siendo víctima de agresiones y burlas por parte de sus compañeros en el colegio y su desempeño escolar y sociofamiliar estaba siendo afectado negativamente.

La Corte precisó que la especial protección que la Constitución les confiere a los niños refleja de manera clara la necesidad de la sociedad colombiana de proporcionar a éstos las condiciones adecuadas para su desarrollo integral. Una sociedad que no repara en la importancia de garantizar que sus niños crezcan en un ambiente propicio para ejercer de modo pleno sus derechos, libres de carencias, de maltratos, de abandonos y de abusos, ajenos a las presiones y a las agresiones y las burlas, capaces de tener una buena imagen de si mismos que les permita trabar relaciones sanas con sus familiares y amigos, no sólo pone en duda su presente sino que siembra serias incertidumbres sobre lo que habrá de ser su futuro. Justamente por esa razón la Constitución compromete de manera solidaria a la familia, a la sociedad y al Estado para que, de consuno, colaboren con la debida realización de los derechos fundamentales de los niños. De lo anterior se deriva la necesidad de poner en movimiento los recursos económicos y humanos indispensables para que las garantías establecidas en el texto Constitucional y en los Tratados y Convenios Internacionales no se queden escritas y cobren efectividad. Lugar predominante ocupa la realización del principio de "la supervivencia y el desarrollo" contenido en la Convención sobre los Derechos de los Niños. Brindar a las niñas y a los niños los elementos indispensables para su supervivencia y desarrollo, no significa solamente ofrecerles los medios para su pleno desenvolvimiento físico.

Por otra parte, destacó que un gran segmento de las enfermedades no se originan en una disfunción física o funcional sino son motivadas por presiones que provienen del medio ambiente social y producen estrés: sentimientos de abandono, baja autoestima, aislamiento, burlas, inconformidad con la propia imagen, depresión, agresividad. Estas presiones comienzan a manifestarse desde la infancia más temprana y a partir de ese mismo momento es preciso reaccionar. Solo de esa forma se garantiza la faceta preventiva del derecho a la salud. Con ello se evita, de modo simultáneo, llegar a situaciones irreversibles que implican altos costos económicos, sociales y emocionales.

Por lo anterior concedió el amparo solicitado y ordeno a la EPS autorizar la cirugía en el término de 48 horas. nota 8

· Suministro de silla de ruedas en aras de la protección al desarrollo armónico del menor cuando no está incluida en el POS



“En fallo de tutela la Corte Constitucional protegió los derechos a la salud, a la integridad personal, a la seguridad social, al desarrollo armónico y a la igualdad de dos niñas con limitaciones físicas y psíquicas, al disponer el suministro de sillas de ruedas recetado por el médico tratante y que era negado por la entidad de salud al no provenir la incapacidad de un accidente de trabajo como lo prevé el Plan Obligatorio de Salud. La Corporación indicó que no se puede ignorar que la calidad de vida de un inválido gana en dignidad con la utilización de la silla de ruedas, aparato que, al permitirle desplazamientos, aliviará su estado y hará menos dura la experiencia de la parálisis. La silla de ruedas, en el caso de las menores, va a permitirles que, hasta cierto punto, sustituyan sus propias incapacidades.”   nota 9

· Suministro de zapatos ortopédicos excluidos del POS a menores



“En decisión de tutela la Corte protegió los derechos a la salud y seguridad social que son fundamentales en el caso de los niños en un caso de prescripción médica de utilizar zapatos ortopédicos cuyo costo no es alto, debido a una irregularidad corregible en los pies, que podría tornarse irreversible en el futuro. En criterio de la Corporación cuando los padres no tienen recursos económicos se afecta la vida digna a que tienen derecho los niños con la no entrega por la EPS de los elementos necesarios, bajo el argumento de estar excluidos de la lista del Plan Obligatorio de Salud.”   nota 10

· Suministro de prótesis auditivas excluidas del POS a menores



A favor de su hijo, un padre presentó acción de tutela contra una EPS que se negó a suministrarle las prótesis auditivas que se le formularon. El actor no tenía capacidad económica para adquirirlas.

Dado que la EPS manifestó por escrito que aún con la autorización respectiva de un médico adscrito los audífonos no serían suministrados debido a que no son elementos que contempla el POS; la Corte consideró que tal posición era contraria a la doctrina constitucional. Concedió la tutela y ordenó a la EPS realizar la evaluación médica del niño y, en caso de ser necesarios los audífonos, suministrarlos sin oponer la reglamentación del POS. De igual forma, le indicó la posibilidad de repetir contra el fondo de solidaridad el costo de las prótesis.  nota 11

· Copago en intervenciones quirúrgicas de acuerdo al grado de afiliación al sistema de seguridad social



La demandante y su hija se encontraban afiliadas en el régimen subsidiado de salud Sisben de nivel de afiliación II. La menor sufrió una fractura en la mano izquierda para la cual necesitaba de forma urgente la práctica de una cirugía por presentar un problema en el hueso. Sin embargo, se le informó a la actora que la práctica de la cirugía no se realizaría, hasta tanto no cancelara una suma correspondiente al 10% por concepto de copago de conformidad con el nivel de afiliación. La Corte ha establecido que con base en la ley, dado el nivel II de afiliación, es necesario que el beneficiario cancele el valor del copago correspondiente. Sin embargo, las entidades administradoras del régimen subsidiado de salud no pueden negar la práctica de un procedimiento quirúrgico, cuando es evidente la falta de recursos económicos de los afiliados y/o beneficiarios para cubrir el porcentaje que les corresponde. Se ha señalado que la protección y conservación del derecho a la vida escapa a cualquier discusión de carácter legal o contractual. Es claro que los derechos fundamentales no pueden estar supeditados a las normas de tipo administrativo, de tal manera que el servicio debe prestarse.  nota 12


    * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
  1. Corte Constitucional, Sentencia T-355-01, en el mismo sentido pueden consultarse las Sentencias T-031-94, T-174-94, T-290-94; T-339-95, T-478-95; T-075-96, T-224-96; T-093-97, T-265-97, T-348-97, T-378-97; T-304-98, T-762-98, T-588-01, T-480-02
  2. Corte Constitucional, Sentencia T-414-01, ver también Sentencias T-786-01, T-256-02, T-410-02, T-342-05
  3. Corte Constitucional, Sentencia T-1233-04
  4. Corte Constitucional, Sentencia T-218-04
  5. Corte Constitucional, Sentencia T-1008-04
  6. Corte Constitucional, Sentencia T-750-04
  7. Corte Constitucional, Sentencia T-475-00, ver en el mismo sentido las Sentencia T-567-02
  8. Corte Constitucional, Sentencia T-307-06
  9. Corte Constitucional, Sentencia T-556-98, en el mismo sentido, ver las Sentencias T-640-97 y T-887-99 , T-607-01
  10. Corte Constitucional, Sentencia T-514-98, ver también las Sentencias T-286-98, T-330-98, T-560-98 y T-886-99.
  11. Corte Constitucional, Sentencia T-801-04
  12. Corte Constitucional, Sentencia T-821-01
11.1.3.  Prohibición de suspender la prestación de servicios médicos y quirúrgicos principio de continuidad en el servicio de salud

· Continuación de prestación de atención médica a menor cuando padece de enfermedad permanente o incurable



“El peticionario consideró que el Instituto de Seguros Sociales vulneraba el derecho a la salud de su hija y atentaba contra su derecho a la vida, al suspender la atención que le prestaba debido a la parálisis cerebral que padece y a los ataques epilépticos que le ocurren, enfermedades permanentes e incurables. La Corte Constitucional estima, que se aplica el artículo 26 del decreto 770 de 1975 en el caso de la parálisis cerebral, pero no en lo que respecta a las convulsiones propias de la epilepsia, aspecto éste que sí amerita la concesión de la tutela para que el Seguro Social reinicie de inmediato la prestación de los servicios médico-asistenciales y farmacéuticos a la menor para garantizar el mejoramiento de sus condiciones de salud, mitigando así sus padecimientos y asegurándole una mejor calidad de vida. Se revocará el fallo de segunda instancia y en su lugar se concederá la tutela solicitada, pues es claro que, respecto de la niña, en aquello susceptible de la acción del Seguro Social, se deben preservar los derechos a la salud y a una vida digna, sobre la base de que el padre se encuentra actualmente afiliado al ISS.”   nota 1

· Derecho a la asistencia médica ante enfermedades incurables



“En varias sentencias de tutela la Corte Constitucional ha protegido los derechos a la salud, seguridad social y vida de niños que por padecer de enfermedades catalogadas como incurables, les habían suspendido los servicios médico-hospitalarios. En opinión de la Corte, que ordenó la reanudación de la atención médica, la palabra curación también significa mejoría, progreso y tratamiento necesario por lo que, cuando menos, debe brindarse soporte psicológico, terapia paliativa para el dolor, la disfuncionalidad y la incomodidad o terapia de mantenimiento.”   nota 2

· Prohibición de interrupción de tratamiento a un menor por no cumplir con el período mínimo de cotizaciones exigidas para enfermedad de alto costo

(cáncer)

“En fallo de tutela la Corte Constitucional protegió el derecho a la salud, seguridad social y vida de un niño al disponer que la EPS continuara prestando el tratamiento contra el cáncer que le había sido suspendido al no cumplir el período mínimo de cotización previsto para la enfermedad de alto costo. En concepto de la Corte cuando está en peligro la vida de un niño, que tiene protección constitucional prevalente, no es posible oponer razones de índole económico.”   nota 3

· Deber de práctica de intervención quirúrgica aunque exija período mínimo de cotización no cubierto



“En providencia de tutela la Corte protegió los derechos a la salud y a la vida de un menor, frente a una EPS, autorizando la práctica de la cirugía recomendada por el médico tratante, cubriendo su costo total y sin exigir porcentaje alguno a los padres del menor. La EPS justificaba la no práctica de la intervención quirúrgica al menor por ser una enfermedad de alto costo que está sometida a un período mínimo de cotización. Para la Corte la EPS podrá repetir lo gastado en contra del Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud, subcuenta de enfermedades catastróficas o ruinosas del nivel IV.”   nota 4

· Suministro de servicios médicos a menor en estado vegetativo después de intervención quirúrgica mal practicada

–Deber del Estado de proteger al menor

“Un menor fue sometido a una intervención quirúrgica de la cual salió en estado vegetativo. Los padres del menor solicitan que la clínica en donde se atendió al niño le suministre todos los servicios médicos necesarios, en virtud de que los médicos que operaron al menor eran empleados de la clínica. La Corte Constitucional señala que si la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación genérica de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos, cuando en particular ellas no pueden cumplirla, corresponde a aquél hacerlo.”   nota 5

· Deber de atención médica a menor cuando se encuentra en estado de debilidad manifiesta a causa de intervención quirúrgica



“La madre de un menor que fue intervenido quirúrgicamente en un hospital del ISS, intervención cuyo resultado fue la pérdida de las facultades mentales, visuales, auditivas y de locomoción, solicita la continuación de la prestación del servicio médico a su hijo así como la asistencia del mismo. La Corte Constitucional al revisar la tutela interpuesta ordenó a las directivas del hospital proseguir suministrando la atención y el cuidado médico que requiere el menor, procurando los tratamientos indicados en virtud del deber constitucional de protección frente a las personas colocada en situación de debilidad manifiesta, entre otra razones, porque el servicio de salud debe ser entendido como derecho a la atención médica y su interrupción abrupta o inopinada no se conciliaría con un Estado Social de Derecho. De otra parte, la Corte comparte la decisión del juez de tutela en el caso, en el sentido de ordenar al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar otorgar un cupo en un centro de protección al menor o un hogar sustituto o equivalente, cercano a la vivienda del menor y de su madre, para que permanezca allí durante el día mientras ella labora, sin que ello implique situación de abandono.”   nota 6

· Deber de atención médica ante falla en la presentación del servicio de salud



“En decisión de tutela la Corte Constitucional favoreció el derecho a la salud y vida de un niño, ordenando la atención médica necesaria por cuanto al ingresar en un establecimiento de salud en buenas condiciones generales y practicársele una punción lumbar, le produjeron lesiones cerebrales irreversibles.”   nota 7

· Deber de continuidad para la rehabilitación del menor enfermo



“Los accionantes pretenden que se tutelen los derechos de sus hijos a través de la prestación oportuna de los servicios de salud por parte del I.S.S. La Corte Constitucional no encuentra vulneración alguna del derecho fundamental a la salud de los menores, pero advierte a la mencionada entidad que no puede dejar de prestarles en debida forma los servicios que le sean requeridos como consecuencia de la aplicación de las normas jurídicas derivadas de la Ley 100 de 1993, artículos 2 y 162 pues, como bien lo expresa el Jefe de la Oficina Jurídica de la Superintendencia Nacional de Salud, estas son actividades necesarias para el manejo médico de las enfermedades y sus secuelas, razón por la cual quedan incluidas dentro de los servicios que el I.S.S. debe prestar como consecuencia de la creación del Plan Obligatorio de Salud para sus afiliados. La Corte llama la atención del I.S.S. para que dé especial cumplimiento a los requerimientos de salud de los menores en el manejo de sus problemas auditivos y del habla, pues dentro del esquema legal del Plan Obligatorio de Salud, se trata de actividades que no están excluidas o limitadas por éste.”   nota 8

· Urgencia de trasplante para garantizar vida de menor: remisión del menor al exterior



“La Corte Constitucional acogió la pretensión de la madre de una menor que solicitaba que se ordenara al Instituto de Seguros Sociales su remisión al exterior, con el fin de que se le practique el trasplante de médula ósea que requiere. Aclaró que, sin embargo, en casos como éstos debe constatarse primero si los tratamientos adecuados pueden realizarse en el país, y si ello es así, debe remitirse al paciente a los centros nacionales, con el fin de no incurrir en erogaciones excesivamente cuantiosas y en medios extraordinarios en relación con la capacidad protectora del Estado. Como en el caso que se estudia no puede ser satisfecho plenamente con los recursos de que se dispone en Colombia, la Corte tutela el derecho a la salud de la menor.”   nota 9

En sentencia posterior, la Corte se pronunció favorablemente sobre el caso de un menor que sufría de leucemia al que se le debía practicar una operación de trasplante de médula. En el país no existían los medios para practicar la intervención, motivo por el cual era necesario remitirlo al exterior, pero esta autorización no estaba incluida dentro de los procedimientos del POS. Frente al caso, la Corte ha dicho que se deben prestar los tratamientos así estén excluidos del POS cuando se reúnan los requisitos que ha establecido la Corte. Ahora bien con respecto a la remisión al extranjero, se deben prestar los tratamientos médicos necesarios para preservar la vida y la salud del menor, aun cuando éstos sean imposibles de prestar dentro del país y por ello se deba remitir al menor a otro país, cuando se cumplan los requisitos establecidos es decir: se convoque el comité ad-hoc de remisiones al exterior, se obtenga la decisión favorable de la junta médica y la imposibilidad de prestar el tratamiento en el país.  nota 10

· Obligatoriedad de practicar cirugías habilitantes a menor de edad en forma oportuna



Tratándose de una niña de un año y tres meses de edad que padecía labio leporino, paladar hendido y estrabismo, afiliada al régimen contributivo del sistema de seguridad social en salud, es inconcebible que se pierda de vista su calidad de sujeto titular de derechos humanos fundamentales y de sujeto de especial protección para que la intervención quirúrgica que estaba programada primero se suspendiera y luego se negara y se le condenara a crecer con esas limitaciones con el argumento que hay otras urgencias que atender. Por ello era un deber del juez constitucional remover los obstáculos que le impedían a la niña el disfrute de sus derechos fundamentales a la integridad física, a la salud y a la seguridad social pues sólo así se le garantizaba una calidad de vida consecuente con su dignidad como ser humano. Con tal proceder de la jurisdicción constitucional se protegieron ámbitos de la dignidad humana y se reafirmara ésta como cimiento del Estado constitucional colombiano.

Por estos motivos la Corte protegió los derechos fundamentales vulnerados y ordenó programar la cirugía de labio leporino y paladar hendido y el suministro del tratamiento requerido por el estrabismo padecidos por la niña afectada nota 11


    * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
  1. Corte Constitucional, Sentencia T-192-94, ver también las Sentencias T-200-93 y T-591-99
  2. Corte Constitucional, Sentencias T-067-94, T-068-94, T-204-94, T-571-94, T-020-95, SU-043-95, T-001-95 y T-131-95. En similar sentido, ver la Sentencia T-038-05
  3. Corte Constitucional, Sentencia T-505-98, ver también las Sentencias T-131-95, T-231-99, T-663-99 y T-911-99
  4. Corte Constitucional, Sentencia T-628-98, en el mismo sentido, en cuanto a la protección de los derechos a la salud, vida, seguridad social y en situaciones de urgencia pueden consultarse las Sentencias T-236-98, T-385-98, T-727-98, T-784-98, T-796-98, T-044-99 y T-705-99. En el caso específico de la necesidad de una cirugía urgente por un mal congénito, aunque la entidad que se niega a practicarla no haya atendido el parto, y no se trate de deficiencias en el nacimiento, ver la Sentencia T-378-94
  5. Corte Constitucional, Sentencia T-248-97
  6. Corte Constitucional, Sentencia T-571-95
  7. Corte Constitucional, Sentencia T-374-93
  8. Corte Constitucional, Sentencia T-159-95, Ver también las Sentencias T-117-99, T-382-99 y T-387-95
  9. Corte Constitucional, Sentencia T-165-95. Sentencia que reitera la Sentencia SU-819-99 .Ver también la Sentencia T-124-99
  10. Corte Constitucional, Sentencia T-597-01
  11. Corte Constitucional, Sentencia T-299-03
11.1.4.  Atención a menores con discapacidad

· Prohibición de suspender la atención a menores con discapacidad



El Instituto de Seguros Sociales venía prestando atención a los menores con retardo mental grave, beneficiarios de sus afiliados a través de una entidad privada con la que tenía contratado este servicio. Debido a la situación financiera de la entidad se decidió no continuar con el contrato, de tal manera, que abruptamente se suspendió el servicio especializado de salud para estos menores. En sentencia de revisión de tutela, la Corte amparó el derecho de los menores afectados con la decisión, bajo el supuesto de que la salud cuando se refiere a los menores se convierte en un derecho fundamental, que recibe una mayor protección cuando se trata de personas con discapacidad, en virtud del mandato constitucional que ordena especial protección de las personas que se encuentran en situaciones de debilidad manifiesta.

Esto hace que la atención para los menores con discapacidad que se encuentran incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, al ser beneficiario de trabajadores afiliados a una entidad se convierte en una obligación, en manos de la Empresa Promotora de Salud, que debe prestarse de manera integral, de manera tal que debe comprender todas las medidas necesarias para la atención adecuada de las personas. Esta exigencia está determinada bajo el supuesto de la atención especializada que requieren estas personas para que, dentro de los límites de sus posibilidades, se logre la integración social y el máximo desarrollo individual. En consecuencia, se ordenó al Instituto de Seguros Sociales prestarle la atención adecuada a los niños conforme a lo que las prescripciones médicas recomendaran para el tratamiento especializado que se requería.  nota 1

· Atención preferente y especializada en salud a niños con discapacidad



“El Personero de Bogotá presentó una acción de tutela a nombre de cinco niños quienes padecen un cuadro complejo de parálisis cerebral, limitación visual, cuadraplejia espástica, y otros impedimentos. Las madres de los menores se encuentran afiliadas al Seguro Social, institución que los venía atendiendo a los menores, a través del Centro para limitados visuales y auditivos. El Seguro Social canceló el contrato que había suscrito con el mencionado Centro y, en consecuencia, cesó la atención prestada a los menores. La Corte Constitucional señaló que si un menor de edad es beneficiario, en su calidad de hijo, de un trabajador subordinado, y tiene derecho a la atención integral de salud, y está se le principia a prestar, tiene derecho a la continuidad del servicio, siempre y cuando no aparezca razón constitucional válida para suspenderlo. Los niños discapacitados tienen derecho a una atención, en materia de salud, preferente, integral y muy especializada, dándoles el tratamiento adecuado y la rehabilitación posible.

"La Corte, sin embargo, aclara que la familia también debe colaborar en los programas que se hacen para el respectivo niño, así se trate de familias pobres, como acontece en el presente caso. Por lo tanto, resuelve ordenar al Instituto de los Seguros Sociales que proceda a prestar la asistencia integral y especializada que requieran los menores mencionados y que sea determinada por el personal de médicos especialistas y paramédicos de dicha institución, valoración que se hará según las enfermedades de cada uno de los niños, a fin de que los médicos y paramédicos indiquen los tratamientos y rehabilitación si fuere el caso que se requieran.”   nota 2


    * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
  1. Corte Constitucional, Sentencia T-179-00
  2. Corte Constitucional, Sentencia T-179-00
11.1.5.  Procedencia excepcional de afiliación de menor de edad al sistema de seguridad social en salud como beneficiario directo de su abuela
Una abuela impetró acción de tutela con motivo de la presunta vulneración de los derechos fundamentales de su nieta debido a que ‘Avanzar Médico U.T.’ que presta los servicios de salud al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, o entidad accionada, no permite afiliarla como su beneficiaria a los servicios de salud, a pesar de que por vía de conciliación, la madre de la niña le concedió la custodia, por lo que, al ser la encargada de los cuidados debe extendérsele a la niña los servicios que presta el Fondo.

La Corte observa que la niña se encuentra en una situación que no es atendida por la normatividad vigente y que le impide acceder al régimen general de seguridad social pues, a pesar de la especial atención de la que deben ser destinatarios los niños por su condición de debilidad manifiesta y los inminentes riesgos a los que se expone continuamente su estado de salud y finalmente su vida, las condiciones fácticas de su familia le impiden contar con una asistencia en materia de salud, toda vez que no reúne los requisitos para ingresar al régimen contributivo, en calidad de cotizante o beneficiaria y tampoco se encuentra en un nivel de pobreza que le permita solicitar el subsidio del Estado.

Por ello, se llega a una solución para la condición de la menor diferente a la solicitada por la actora, es decir, a la incorporación de la niña como beneficiaria directa de su abuela como cotizante dependiente, a lo cual solo se puede llegar al detectar que el régimen especial del magisterio es la única alternativa posible para que la accionante pueda cumplir con el deber fundamental de solidaridad y con la responsabilidad en cabeza de la familia de cuidar de los niños. Por lo anterior, la Corte concedió la tutela y ordenó el acceso de la niña a los servicios médicos en calidad de cotizante dependiente de la accionante. nota 1

En otro caso, una abuela cabeza de familia solicita la afiliación al régimen contributivo de seguridad social en salud de su nieto, hijo de su hija menor de edad, la que es negada por no hacer el pago mensual correspondiente. Si es claro que la intención del legislador es lograr la inserción del mayor número de personas posible en el régimen contributivo y que ésta es la opción más apropiada en cuanto a la garantía del derecho a la salud del menor, las exigencias de tipo económico no pueden imponerse como obstáculos para proveer la disponibilidad de la atención que éste requiere. Es más, privar al menor de la inserción en el sistema de seguridad social en salud en tanto su madre ingresa al régimen contributivo o al subsidiado constituye una vulneración del derecho a la salud y a la seguridad social del mismo, por cuanto para entender lesionados estos derechos no se requiere la negación de servicios médicos ante una patología determinada. Pese a que es claro que el marco institucional en el cual el legislador ha contemplado la efectividad de los derechos a la salud y la seguridad social y el desarrollo de los principios de solidaridad, eficiencia y universalidad prevé que la afiliación del menor del caso sujeto a estudio debe estar precedida del pago de una UPC mensual, considera la Corte que en el caso concreto dicha imposición genera el desconocimiento de los derechos a la salud y la seguridad social del menor y del especial deber de protección que respecto de él compete al Estado, la sociedad y la Familia, por tal motivo, se inaplicarán las disposiciones de los artículos 40 del decreto 806 de 1998 y 2º del decreto 47 del 2000 y en consecuencia, se ordenará a la E.P.S. afiliar al menor en calidad de cotizante dependiente de la señora, eximiéndola de los pagos y demás requisitos de orden económico que para el efecto han previsto las referidas normas, los cuales, quedarán a cargo de la subcuenta de solidaridad del FOSYGA, decisión que tendrá efectos, mientras la madre del menor ingresa por cuenta propia al régimen subsidiado o contributivo de seguridad social en salud. nota 2


  1. Corte Constitucional, Sentencia T-613-07
  2. Corte Constitucional, Sentencia T-1093-07
11.1.6.  Obligación de eps y ars de asumir costos de traslado de pacientes a otra localidad en casos determinados
La Corte ha indicado que en aras de garantizar el derecho fundamental a la salud de los usuarios y, en particular, su componente de accesibilidad , el juez de tutela puede ordenar a las EPS o ARS, con cargo a los recursos del FOSYGA o del subsidio a la oferta, según sea el caso, el suministro de pasajes y gastos de manutención y alojamiento en otra localidad, siempre que en el caso concreto advierta las siguientes circunstancias: (i) que se encuentre demostrado que ni el paciente ni su familia cuentan con ingresos suficientes para sufragar el costo del traslado a la localidad donde debe ser suministrado el servicio, (ii) que se encuentre acreditado que la prestación de éste es indispensable para garantizar el derecho a la salud o a la integridad del paciente, y (iii) que pese a haber desplegado todos los esfuerzos exigibles, no existan posibilidades reales y razonables de que la EPS o ARS pueda ofrecer el servicio en el lugar de residencia del usuario.

En los casos en los que el paciente o el afectado sea una persona menor de edad, existe la obligación de cubrir igualmente los gastos de traslado de un acompañante por parte de las entidades prestadoras de los servicios de salud, ya que el menor está imposibilitado para trasladarse sin compañía en razón de su estado de indefensión y dependencia familiar nota 1


  1. Corte Constitucional, Sentencia T-1019-07
11.2.   Seguridad social en pensiones

11.2.1.  Protección de la sustitución pensional a favor de los menores
La actora interpuso acción de tutela en representación de sus hijos menores contra la Gobernación del Atlántico, por cuanto, consideró que se les estaban vulnerando los derechos a la vida, seguridad social, pago oportuno y mínimo vital. Señaló que la Gobernación del Atlántico reconoció pensión de sustitución en favor de sus hijos a partir de diciembre de 1997, luego de muerto su padre, quien gozaba de pensión vitalicia. Adujo que la entidad demandada ha dejado de cancelar las mesadas pensionales a sus hijos desde el mes de septiembre de 2000. Como consecuencia de tal omisión, los menores se encuentran atravesando una difícil situación económica, pues, dependen del ingreso pensional mensual, no han podido matricularse para continuar estudiando ni atender sus necesidades alimenticias.

La Corte concedió el amparo solicitado por considerar que en el caso de la pensión de sustitución, quien adquirió ese derecho se encontraba bajo la dependencia económica del pensionado y éste, a su vez, tenía un derecho reconocido a esa prestación social y producida la sustitución, es obvio que la entidad deudora tiene la obligación de continuar con el pago oportuno, completo y regular a quienes conforme a la ley ocupan ahora la posición de acreedores de esa pensión. Los niños tienen derecho a una protección constitucional preferente, en el caso en que sean beneficiados por un derecho pensional, deben recibir igual trato que los demás pensionados. Por lo anterior, es claro que en el caso de la sustitución pensional la entidad deudora tiene la obligación de continuar con el pago oportuno de quienes ocupan ahora la posición de acreedores de esa pensión, con mayor razón si son menores.  nota 1

En otro caso, una madre presentó acción de tutela en beneficio de sus dos hijas menores de edad por cuanto consideró que el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio no debió modificar la resolución mediante la cual concedía la pensión post mortem a las hijas beneficiarias del docente asesinado, y disponer en la segunda que tal pensión se concedía solo por el término de cinco años.

En atención a que no se contó con la aquiescencia del particular para modificar el acto propio de la administración, a que no se demostró su notificación y a que no se acudió a la jurisdicción competente para que dirimiera el conflicto correspondiente, y, por lo tanto no se respetaron los procedimientos administrativos, se dedujo que por virtud del artículo 48 del Código Contencioso Administrativo se trataba de un acto ineficaz e inoponible y carente de efectos jurídicos por falta de notificación.

Por lo anterior se concedió la tutela a los derechos de las menores de edad y se ordenó al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio tener como firme la primera resolución y proceder a darle estricto cumplimiento.  nota 2


  1. Corte Constitucional, Sentencia T-550-01
  2. Corte Constitucional, Sentencia T-1185-04
11.2.2.  Obligatoriedad de pago de pensión de sobrevivientes a menor de edad por afectación de su mínimo vital
La abuela de una niña presentó acción de tutela a favor ésta por considerar afectados sus derechos fundamentales por parte de una administradora de pensiones que se negó a reconocerle la pensión de sobrevivientes tras la muerte del padre, amparada en que el empleador de éste no realizó de manera oportuna los aportes que le correspondían para completar el mínimo de 26 semanas requerido para el reconocimiento de dicha pensión.

La Corte Constitucional consideró que la aplicación de la cláusula de Estado Social de Derecho que prevé la Constitución Política de Colombia no tolera que, por las disputas surgidas entre el empleador y una o varias administradoras del sistema de seguridad social, el usuario de dicho sistema se vea afectado. El Sistema de Seguridad Social tiene por fin establecer beneficios en cabeza de la población, por lo que debe entenderse que el resultado de las controversias que se generen en el funcionamiento del sistema no puede afectar a la parte más débil de la relación: el usuario.

La Corte indicó que la doble condición de la accionante de beneficiaria del régimen de seguridad social en pensiones y de menor de edad, hacen patente que si la administradora de pensiones creía no estar en la obligación de reconocer y pagar la pensión de la niña, habiendo aceptado los pagos extemporáneos del empleador, lo que debía hacer era reconocerla y pagarla y, luego, acudir a la jurisdicción ordinaria para, ante ésta, formular las pretensiones que determinare contra el empleador del padre o la otra administradora de pensiones. Para la Corte, la alternativa por la que optó la accionada es contraria a la Constitución y desconoce los derechos fundamentales de la menor, abocándola a una situación de desamparo, a todas luces injustificable.  nota 1


  1. Corte Constitucional, Sentencia T-664-04
11.2.3.  Derechos de los hijos menores a acceder a la pensión de invalidez o indemnización sustitutiva que debería reconocerse a la madre fallecida
Una madre interpuso acción de tutela contra el Instituto de Seguros Sociales, porque le negó la pensión de invalidez bajo el argumento de que no había cotizado durante los últimos tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de invalidez. Pero, el ISS llegó a esta conclusión luego de “efectuar la imputación de pagos prevista en el artículo 29 del Decreto 1818 de 1996, modificado por el artículo 53 del Decreto 1406 de 1999”, aunque sin especificar, de modo preciso, cuántos pagos había realizado la tutelante en los tres años anteriores a la estructuración de la invalidez, y sin detallar suficientemente cómo había adelantado, de forma concreta, cada imputación de los pagos, a que hace referencia. Por lo demás, en la misma Resolución, el ISS aunque reconoció en la parte motiva, a favor de la tutelante, el derecho a la indemnización sustitutiva de la pensión de invalidez, no se la concedió en la parte resolutiva. Con todo, es necesario precisar que la tutelante falleció en el curso del presente proceso. Pero dejó un hijo, sin padres, que es menor de edad. En consecuencia, la solución de este caso supone responder si la actitud del ISS ha implicado, por su parte, una violación de los derechos del niño.

La Corte consideró que la protección de derechos fundamentales procede mediante acción de tutela, en el presente caso, porque el hijo de la causante está en una situación de abandono y orfandad, que amerita una protección urgente ya que de lo contrario podrían estar en riesgo sus capacidades para ver satisfechas, por sí o por intermedio de quien sea su guarda, sus necesidades básicas. Por lo demás, debe precisarse que, aun cuando no ha sido discutido con abierta aceptación y contundencia en este proceso, la muerte de la madre no constituye hecho superado. El derecho que le asistía a la fallecida sigue siendo objeto de tutela en cabeza del hijo menor de edad que dependía del sustento de su madre para poder vivir en condiciones dignas. nota 1


  1. Corte Constitucional, Sentencia T-964-09
11.3.   Derecho al subsidio familiar

11.3.1.  Amparo constitucional al derecho al subsidio familiar cuando su desconocimiento afecte otros derechos fundamentales
Adujo el actor que no se le había cancelado lo correspondiente al subsidio familiar por el lapso de los 24 meses anteriores a la fecha de interposición de la acción de tutela, a pesar de estar afiliado a una caja de compensación y tener el derecho; consideró que se les habían vulnerado los derechos fundamentales a sus hijos menores dado que con el subsidio se suplían algunas de sus necesidades. La Corte no concedió el amparo solicitado pues, aunque ha aceptado que el derecho al subsidio familiar puede ser objeto del amparo constitucional cuando de su desconocimiento se derive el desconocimiento o la afectación de otros derechos de carácter fundamental y con base en ello la acción de tutela encaminada a lograr el pago efectivo de dicho subsidio familiar es viable, en el expediente no aparece probado que el subsidio reclamado por el señor sea verdaderamente necesario en aras de la protección de sus hijos. nota 1

En sentencia posterior los actores manifestaron que trabajaban en diferentes cargos de la administración municipal y que se encontraban afiliados a una caja de compensación familiar. Sin embargo, dicha entidad dejó de pagar el subsidio familiar en razón a que el municipio fue desafiliado por no realizar los correspondientes aportes. Al momento de interponer las acciones de tutela, los demandantes no habían recibido el subsidio familiar desde el mes de diciembre de 1998, aunque con dicho subsidio familiar se satisfacen las necesidades básicas de sus hijos, todos menores de edad.

La Corte concedió el amparo solicitado considerando que existen derechos como el derecho al subsidio familiar que si bien no son per se de carácter fundamental pueden ser objeto de amparo constitucional, cuando quiera que con su desconocimiento se involucren otros derechos, estos sí, de carácter fundamental. El empleador, sea de carácter público o privado, está en la obligación de vincular a sus empleados a una caja de compensación familiar, para que por medio de estas instituciones, se proceda al pago mes a mes, del correspondiente subsidio familiar, el cual cobija como beneficiarios del mismo, a los hijos menores.  nota 2


  1. Corte Constitucional, Sentencia T-285-01, reiterada en sentencia T-287-01
  2. Corte Constitucional, Sentencia T-686-01
11.3.2.  Deber de acreditar escolaridad de hijos y hermanas menores de 18 años y mayores de 12 dependientes del trabajador como requisito para acceder al subsidio familiar
La Corte entró a analizar si el requisito de acreditar la escolaridad de los hijos del trabajador beneficiario del subsidio familiar mayores de 12 años y menores de 18, así como de los hermanos de la misma edad, huérfanos de padres que convivan y dependan económicamente del trabajador, resulta razonable a la luz del ordenamiento constitucional o si por el contrario con su aplicación se desconocen los derechos de los niños, a la educación y a la igualdad.

Para la Corte el requisito de acreditación de escolaridad desarrolla los derechos de los niños a la igualdad y a la educación. En efecto los trabajadores que son titulares de esa prestación devengan al menos un (1) salario mínimo, es decir, tienen una fuente de ingresos para atender, en alguna forma, las cargas económicas que representan la educación de sus menores hijos, con lo cual la norma no tiene por destinatarios a familias de escasos recursos, como quienes no cuentan con un empleo, respecto de los hijos de los cuales se establece que la educación será gratuita, y mecanismos de garantía de la aplicación efectiva de dicho precepto.

El requisito fijado por el Legislador se orienta a garantizar que estos padres cumplan con la responsabilidad de educar a sus hijos y les brinda correlativamente, mediante el subsidio familiar, una ayuda en dinero para contribuir en los gastos que por el sostenimiento de esta se causen. Respecto de los niños que padecen algún tipo de discapacidad, la Corte advierte que la norma demandada no les es aplicable a dicho supuesto fáctico de inconstitucionalidad pues existe el numeral 4 del parágrafo 1ª del artículo 3 de la Ley 789 de 2002. Por lo anterior la Corte se declaró inhibida respecto del artículo 28 de la Ley 21 de 1982 y declaró exequibles las expresiones demandadas de los numerales 1 y 2 del parágrafo 1ª del artículo 3 de la Ley 789 de 2002 nota 1


  1. Corte Constitucional, Sentencia C-653-03
12.   Derecho a la personalidad jurídica

12.1.  Derecho a la nacionalidad
“El artículo 5º del Decreto Ley 2737 de 1989 -Código del Menor, establece que: "El menor será registrado desde su nacimiento y tendrá derecho a un nombre, a una nacionalidad, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos". Para la Corte Constitucional el artículo demandado se orienta a especificar algunos de los derechos de los menores desde su nacimiento, pero no pretende definir el contenido de cada derecho, ni su alcance, ni la manera de hacerlo efectivo. En este sentido, cada una de sus cláusulas debe interpretarse en armonía con las restantes disposiciones jurídicas, en atención a principios como el principio de interpretación conforme a la Constitución (Constitución Política art.4) o el principio de primacía de los derechos (Constitución Política art.5).

"La Corte advierte que la propia Constitución establece que la nacionalidad colombiana no se pierde por el hecho de adquirir otra nacionalidad (Constitución Política art.96). La norma no distingue entre nacionales y extranjeros y pese a que los colombianos al amparo de la Carta de 1886 sólo podían tener una nacionalidad, lo cierto es que los extranjeros podían tener varias, si así lo permitían los regímenes jurídicos de los estados involucrados. La garantía del derecho a una nacionalidad no puede ser interpretada como la prohibición de tener más de una nacionalidad, sin que exista en el texto un fundamento claro para esta interpretación y existiendo en la Constitución una norma exactamente opuesta. En conclusión, la disposición acusada reconoce a los menores colombianos el derecho a tener, por lo menos, una nacionalidad.”   nota 1


    * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
  1. Corte Constitucional, Sentencia C-273-99
12.2.  Los padres tienen la obligación de seguir los procedimientos legales para registrar al menor
Se interpuso acción de tutela contra la registraduría municipal del municipio de Toledo debido a su negativa de registrar con los apellidos de la madre, a un menor nacido de una relación extramatrimonial, porque para el momento de los hechos ésta se encontraba casada, aunque ya separada de cuerpos. El funcionario argumentó que según la ley, cuando una mujer ha contraído el vínculo del matrimonio, sus hijos serán registrados con el apellido del padre, a menos de que se lleve a cabo el debido proceso de divorcio.

La Corte estableció que si bien es conciente de la importancia del reconocimiento de la personalidad jurídica dado que otorga las calidades civiles, y si bien es claro que su constitución y prueba se realiza mediante la inscripción en el registro civil, siendo el de nacimiento la forma idónea de asegurar que el ser humano puede ejercer efectivamente sus derechos, es también claro que el funcionario aplicó de manera correcta la ley y si el menor no ha podido ser registrado y tal carencia de registro afecta sus derechos, tal omisión ha sido particularmente de la madre quien, en vez de llevar a cabo el procedimiento legal establecido, pretende que se realice la inscripción por fuera del marco legal. La importancia del registro es inmensa si se tiene en cuenta que mediante él se adquiere oficialmente otro de los atributos esenciales de la personalidad: el nombre. Al omitir el trámite correspondiente, los padres o parientes responsables hacen que el menor permanezca desconocido para el Estado y para la sociedad. La Corte denegó la tutela e invitó a la madre a seguir el procedimiento estipulado en la ley. nota 1


  1. Corte Constitucional, Sentencia T-277-02
12.3.  Se vulnera el derecho a la personalidad jurídica del niño a quien se le asigna un estado civil con una persona que en proceso de paternidad no se identifica adecuadamente
Una madre de familia presentó acción de tutela en favor de sus hijos al considerar que sus derechos fueron vulnerados por la decisión de un juzgado de familia y de la Sala de Familia de un Tribunal Superior tras haber dejado sin efecto una medida cautelar decretada en el proceso de investigación de paternidad de sus hijos, que fijaba una cuota alimentaria al presunto padre, y, por haber dispuesto la entrega de los títulos descontados hasta la fecha a éste, porque su individualización y clara identificación no se concretó en el trámite del proceso de investigación de paternidad. Esto debido a que se señaló un estado civil con tal persona sin identificarlo plenamente. Se trataba del caso de un señor que manifiesta socialmente llamarse de una manera pero que en la empresa en la que trabaja y en la entidad de seguridad social se registra de otra.

Sobre el particular es importante señalar que el juez de conocimiento en el proceso de investigación de paternidad tiene la responsabilidad no sólo de adelantar dicho proceso con el estricto cumplimiento del procedimiento señalado para el mismo -exigiendo de las partes intervinientes una participación veraz, oportuna y responsable-, sino que él, por su parte, debe actuar de manera diligente recurriendo a todos los mecanismos y herramientas legales que la actuación judicial pone a su alcance, para que la decisión que llegue a tomar responda a los criterios de justicia y responsabilidad que tal dignidad le imponen, lo cual no ocurrió en este caso pues continuó el proceso sin acudir a las herramientas legales de que disponía para resolver dudas fácticas en la identificación del demandado.

El juez al evidenciar la inexactitud del nombre de la persona demandada en el proceso de investigación de paternidad que había iniciado en su contra la madre de los niños, debió ordenar de manera diligente la práctica de las pruebas conducentes a aclarar la duda sobre la identidad del investigado en vez de mantener una actitud pasiva hasta proferir una decisión judicial que, si bien puso fin al proceso, en la práctica se constituyó en una decisión imposible de cumplir y por lo mismo en una vía de hecho por la configuración de un defecto fáctico.

La Corte concedió la tutela y a fin de dar cumplimiento a los principios de celeridad y economía procesal, visto el tiempo trascurrido desde la iniciación de dicho proceso, ordenó que al rehacerse las actuaciones anuladas se tengan como pruebas legalmente obtenidas las practicadas en su momento, tal y como lo dispone el artículo 146 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el Decreto Extraordinario 2282 de 1989, artículo 1°, numeral 86, sin perjuicio del derecho de contradicción del demandado. nota 1


  1. Corte Constitucional, Sentencia T-489-05
13.   Derecho a tener una familia y a no ser separado de ella

13.1.   Derecho al cuidado y al amor y a tener una familia

13.1.1.  Núcleo fundamental del derecho
“La actora dejó a su hija bajo el cuidado de una familia puesto que ella no podía cuidarla. El Bienestar Familiar, a través de un defensor, inició el trámite para ubicar a la menor en un hogar por haber sido declarada en estado de abandono. La Corte Constitucional señala que la familia es el núcleo humano que acoge al niño desde su nacimiento, le prodiga cuidados y protección, le facilita la adecuada y oportuna evolución de sus caracteres físicos, morales y síquicos, estructura paulatinamente su personalidad, moldea y orienta sus más diversas inclinaciones y preferencias, forja su personalidad, al menos en las fases iniciales, y le ofrece permanente e integral amparo para sus derechos. El niño debe encontrar, y normalmente encuentra en la familia, ambiente propicio para su desarrollo.

"La separación del entorno familiar afecta al menor en lo más profundo y delicado de su ser y puede causar, además de la desprotección física, gravísimos problemas psicológicos y emocionales y traumas de difícil solución posterior. La Corte señala que el defensor del Bienestar Familiar debe escuchar a la madre de la menor para hacer valer sus derechos de manera integral, pero en cualquier caso la madre no puede perder contacto con su hija. Aclara la Corte que se trata de una solución temporal y no de una entrega definitiva de la menor.”   nota 1


    * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
  1. Corte Constitucional, Sentencia T-049-99, ver también la Sentencia T-715-99
13.1.2.  Protección del niño exposito que recibe el cuidado de una familia
“Para la Corte no resulta lógico que si un niño está ubicado concretamente en un hogar que solidariamente le brinda protección, funcionarios del Estado lo desubiquen con la disculpa de buscarle una ubicación abstracta. Esta actitud incoherente atenta contra la solidaridad objetiva y va en contra del Estado Social de Derecho. La Defensoría de Familia no puede arbitrariamente exigir que se le entregue el niño expósito. En el caso de la presente tutela, la Defensora de Familia amenaza con quitarle el niño a la familia que lo está protegiendo, so pena de iniciarles proceso penal. Respalda la amenaza en los artículos 32 y 327 del Código del Menor.

"Es necesario aclarar: El artículo 32 está dentro de la parte Primera del Código del Menor y no exige que se entregue el menor al Defensor de Familia, ni fija plazo alguno, ni establece sanción, ni menos investigación penal. Este artículo ordena informar al Defensor de Familia, y se predica de los niños expósitos. El artículo 327 está ubicado dentro del título de prohibiciones y obligaciones especiales, se refiere al menor extraviado, en cuyo caso se entregará a sus padres, y, si estos no fueren conocidos, se informará al ICBF. En ninguno de los casos el niño se entrega a la Defensoría de Familia. El único caso en que un menor se pone "a disposición" del ICBF es cuando el menor es abandonado en un hospital o centro asistencial o ingresa a éstos con signos visibles de maltrato (art.33 Código del Menor).”   nota 1


    * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
  1. Corte Constitucional, Sentencia T-217-94
13.1.3.  Deber de establecer régimen de visitas que proteja al menor y a la familia
“La actora considera que el régimen de visitas establecido por el juez no le permite ver a sus hijos en condiciones equitativas que garanticen el desarrollo de su personalidad de mujer y madre. La Corte Constitucional al revisar la acción de tutela señaló que a la familia corresponde la responsabilidad fundamental de la asistencia, educación y cuidado de los niños, tarea en la que habrá de contar con la colaboración de la sociedad y del Estado. Este último cumple una función manifiestamente supletoria, cuando los padres no existen o cuando no puedan proporcionar a sus niños los requisitos indispensables para llevar una vida plena.

"La consagración expresa del derecho fundamental y prevalente del niño a tener una familia y no ser separado de ella implica que su unidad constituye hoy exigencia que desborda la voluntad individual de los miembros del grupo, en aras de la primacía y supervivencia de la institución familiar como el ambiente más adecuado y natural para el desarrollo de la personalidad humana, según la concepción plasmada en la Carta de 1991. Dentro del contexto de la Constitución vigente, los progenitores tienen el deber ineludible de ofrecer a su prole un ambiente de unidad familiar que permita y favorezca el desarrollo integral y armónico de su personalidad. En consecuencia, procrear un hijo implica hoy la obligación de depararle un ambiente familiar adecuado, aun después de la crisis o ruptura de las relaciones de pareja.

"Para la Corte el Estado debe hacer realidad el mandato constitucional de que los niños tengan una familia y abstenerse de decretar medidas cuyo efecto práctico agudice el deterioro de las relaciones entre sus miembros. En consecuencia, los jueces y demás funcionarios deben ofrecer toda su colaboración para que las familias puedan encontrar soluciones justas, razonables y pacíficas que marginen a los niños de sus conflictos y favorezca su desarrollo integral. Concluye en el caso concreto que el régimen de visitas establecido viola los derechos fundamentales de la familia, ordena que el juez que lleva el caso ordene que, el señor YY y la señora XX sometan a su aprobación un proyecto conjunto de régimen de visitas que satisfaga las exigencias de la equidad, la unidad familiar, los poderes-deberes de los padres, las nuevas circunstancias imprevistas y los derechos de sus hijos comunes.”   nota 1


    * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
  1. Corte Constitucional, Sentencia T-523-92, ver también las Sentencias T-290-93, T-500-93 y T-608-95
13.1.4.  Necesidad de regulación de visitas de familiares distintos a los progenitores, cuando estos no las autorizan
Constituye vía de hecho, por defecto sustantivo y procedimental, el otorgamiento judicial de regulación de visitas a favor de los abuelos cuando el padre que tiene el cuidado personal del niño no conviene en ellas, por cuanto los abuelos carecen de legitimidad para ejercer la facultad de reclamar judicial o administrativamente la regulación de visitas respecto de sus nietos en atención a que la solicitud de regulación de visitas puede ser exigida legal y constitucionalmente, únicamente por los padres de los menores de edad por ser ellos en quienes recae la patria potestad, aun cuando no convivan con él o no tengan su cuidado personal. Los abuelos no gozan de los mismos derechos que los padres en cuanto a la regulación de visitas y que los niños solo pueden ser sustraídos del hogar en el que convive con sus progenitores o con alguno de ellos con la autorización de quien lo tiene bajo su cuidado personal y ejerce la patria potestad.

Los niños deben poder ejercer su derecho fundamental a tener, conocer y relacionarse con otros miembros de su familia, además de sus progenitores por cuanto obedece al hecho innegable del nexo que existe entre el desarrollo de su personalidad y su identidad con el afianzamiento de la certeza de que pertenece a un grupo familiar que lo quiere y lo apoya. En el evento en que ello no sea acordado con los progenitores los demás familiares solo pueden acudir a la jurisdicción de familia a través de los procedimientos contemplados en el literal j del artículo 5 del Decreto 2289 de 1989 “De los demás asuntos de familia que por disposición legal deba resolver el juez con conocimiento de causa, o breve y sumariamente, o con prudente juicio o a manera de árbitro”, ante la cual la eventual manifestación en contra del padre que tiene el cuidado del niño debe estar razonablemente amparada para no desconocer con ella el interés superior del niño.

En tal sentido concedió la tutela al padre de los menores contra la decisión judicial que concedió visitas a los abuelos, ordenando al juzgado dejar sin efectos la sentencia y que estableciera, con prudente juicio, que se permita el trato al menor con los abuelos maternos, conforme a las circunstancias particulares del caso, atendiendo el interés prevalente del niño, la ley sustancial, el procedimiento fijado por la ley y con el derecho y aquiescencia del padre del menor que tiene el cuidado personal y es titular de la patria potestad nota 1


  1. Corte Constitucional, Sentencia T-189-03
13.1.5.  Protección a la union familiar frente a amenaza por parte de grupos armados
“Una persona ante constantes amenazas por parte de grupos armados al margen de la ley se vio obligado a abandonar el país y, en consecuencia, a su familia. La Corte Constitucional encuentra los derechos fundamentales a la armonía y unidad de la familia, ha sufrido en el presente caso una clara desestabilización, con la grave repercusión que ello tiene para los niños y, para la sociedad, al ser precisamente ella su institución básica (Constitución Política art.5) y núcleo fundamental (Constitución Política art.42). La circunstancia del padre que se ve obligado a huir abandonando a su esposa e hijos, constituye un atentado contra la familia y una amenaza respecto de los derechos fundamentales de los niños a tener una familia y no ser separados de ella (Constitución Política art.44). Por lo tanto, la Corte tutela los anteriores derechos y ordena al Director General del (DAS) asumir la protección inmediata del actor de manera que se asegure su pacífico retorno e incorporación a su hogar y lugar de trabajo y el pleno ejercicio de sus derechos fundamentales.”   nota 1


    * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
  1. Corte Constitucional, Sentencia T-439-92
13.1.6.  Protección frente a la separación de un hijo de su madre
“Una mujer que se separó de su compañero y se radicó en otra ciudad con sus hijos presentó acción de tutela contra el papá de los menores porque aquél la ha maltratado física y emocionalmente y, además, se lleva a los niños por varios días generándoles perjuicios morales y académicos. Para la Corte Constitucional la separación forzada de un niño de su madre, es un daño irremediable no susceptible de reparación a través de ningún medio jurídico. Se está en presencia de un perjuicio irremediable que amerita conceder la tutela mientras se adelantan ante la jurisdicción de familia las acciones tendientes a la definición de la guarda de los hijos menores de la accionante.”   nota 1


    * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
  1. Corte Constitucional, Sentencia T-420-96
13.1.7.  Un menor no puede ser separado de su familia biológica si esta es apta para cumplir con sus funciones básicas en relación con el interés superior del menor
Una madre biológica solicita la protección de los derechos de sus hijos a la unidad y armonía familiar en atención a que un juzgado de familia otorgó permiso de salida del país a sus dos hijos con su padre, residenciado en los Estados Unidos, y quien alega que fueron producto de alquiler de vientre entre él y la madre biológica, lo cual ella niega. La tutelante manifiesta que la decisión de otorgar custodia al padre se hizo con base en argumentos contrarios a la normatividad interna y al interés superior del niño, como que con el padre estarían mejor económicamente y viviendo en un país con mejores condiciones que las de Colombia. A pesar de las decisiones judiciales posteriores la violación de los derechos fundamentales de los menores a tener una familia, y al cuidado y al amor, persiste en el tiempo, sin que con las intervenciones de las autoridades judiciales involucradas se haya logrado el restablecimiento de sus derechos constitucionales.

Para la Corte, el proceso que culminó con el nacimiento de los menores no constituye un arrendamiento de vientre o maternidad subrogada, puesto que la tutelante es la madre biológica de los menores. Además, suponiendo que esa hubiese sido su intención inicial, de las declaraciones del padre se desprende claramente que por lo menos desde noviembre de 2005 ya conocía la decisión materna de criar a los niños.

Las medidas que tengan como resultado separar a un menor de su familia biológica únicamente son procedentes cuando quiera que las circunstancias del caso indiquen claramente que ésta no es apta para cumplir con sus funciones básicas en relación con el interés superior del menor y que la aptitud de un determinado grupo familiar se determina atendiendo cuidadosamente a las circunstancias particulares de cada caso y aplicando, entre otros, los criterios que a continuación se presentan:

1) Existen hechos cuya simple verificación es motivo suficiente para decidir en contra de la ubicación de un niño en determinada familia, dada su gravedad; tal es el caso de (i) la existencia de claros riesgos para la vida, la integridad o la salud del menor, (ii) los antecedentes de abuso físico, sexual o psicológico en la familia, y (iii) en general todas las circunstancias frente a las cuales el artículo 44 de la Carta ordena proteger a los niños: “serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos”;

2) Existen circunstancias que pueden constituir motivos de peso para adoptar una medida de protección que separe a un menor de su familia, pero que no tienen la misma fuerza determinante del primer tipo de razones. En esta segunda categoría se incluyen todos aquellos hechos o situaciones que pueden constituir indicadores fuertes sobre la ineptitud de un cierto grupo familiar, pero que también pueden estar justificados por consideraciones en pro del menor, dadas las circunstancias del caso en concreto: por ejemplo, el hecho de haber entregado al niño en adopción o de haber delegado el cuidado diario de un menor de edad en personas distintas de sus padres; y

3) Existen circunstancias cuya verificación no es suficiente, en sí misma, para justificar una decisión de separar al menor de su familia biológica. Así sucede, por ejemplo, en los casos en que la familia biológica es pobre, o cuando sus miembros no cuentan con educación básica, o en los que alguno de sus integrantes ha mentido ante las autoridades con el fin de recuperar al menor, o cuando alguno de los padres o familiares tiene mal carácter (sin haber incurrido en abuso frente al menor, o en alguna de las circunstancias constitutivas de violencia intrafamiliar).

Para la Corte, “ninguna de estas circunstancias constituye razón suficiente para desligar a un niño de su entorno familiar. Sin embargo, con excepción de la primera (es decir, de la pobreza, que en ningún caso puede justificar per se la remoción de un niño de su familia), sí pueden contribuir, junto con otras razones de peso, a orientar la decisión respecto de cada menor en concreto, si se les evalúa en forma conjunta con los demás hechos del caso, y prestando especial atención a la forma en que los padres o familiares biológicos han cumplido en el pasado con los deberes inherentes a su condición a la luz de preservar el interés superior de los menores. En este sentido, resulta altamente relevante establecer los antecedentes de conducta de los padres o acudientes frente al menor o frente a sus otros hijos, analizando –entre otras- si han manifestado un patrón consistente de cuidado y de dedicación, y cuál ha sido su conducta ante las autoridades durante los trámites y procedimientos relacionados con el niño”.

También ha sido enfática la Corte en señalar que la actuación del Estado no puede estar únicamente dirigida a la imposición de medidas de restablecimiento, sino que debe, también prioritariamente, dirigir su accionar para la puesta en marcha de medidas que faciliten a los padres el cumplimiento de sus deberes constitucionales y legales. La Corte ordena que el Juzgado de conocimiento adelante las acciones para que el padre permita el contacto familiar a su cargo por lo menos tres veces al año mientras se deciden las acciones judiciales pendientes. nota 1


  1. Corte Constitucional, Sentencia T-968-09
13.1.8.  Protección al menor forzado por su padre a salir del país
“La Corte Constitucional frente al caso de un padre que arrebató al niño de los brazos de su madre y lo llevó a un país extranjero, donde ella tenía restringido el acceso por carecer de visa, sin definición previa voluntaria ni judicial sobre la guarda del menor ni sobre el régimen de visitas, esta Corporación, protegió los derechos a la familia y al cuidado y amor materno. En consecuencia, ordenó al padre entregar inmediatamente la guarda y custodia personal del niño a la madre, quien lo tendría provisionalmente bajo su cuidado, hasta tanto la jurisdicción de familia resolviera el régimen de visitas. Para la Corte el derecho de padres e hijos a establecer y conservar relaciones personales entre sí, comprende las distintas manifestaciones de recíproco afecto, el continuo trato y la permanente comunicación, que contribuyen a satisfacer en unos y otros naturales y legítimas aspiraciones derivadas de los lazos de sangre.

"Todo intento de frustrar en los niños las naturales tendencias de afecto, respeto y consideración hacia ambos padres, en igualdad de condiciones y posibilidades, constituye grave atentado contra los más sagrados principios morales y jurídicos. La Corte Constitucional sobre la protección de los derechos a tener una familia, a la unidad familiar y al cuidado y al amor para con los niños ha proferido múltiples decisiones.”   nota 1


    * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
  1. Corte Constitucional, Sentencia SU-195-98, ver en el mismo sentido las Sentencias T-110-95, T-290-95, T-304-95, T-408-95; T-041-96, T-182-96, T-215-96
13.1.9.  Deber de las autoridades de no autorizar la salida del país de un niño en contra de la voluntad de uno de los padres, si se prueba que la salida comporta riesgo para su vida, integridad y desarrollo armónico e integral.
Un padre presentó acción de tutela en beneficio de los derechos de su hija menor de edad por considerar que un juzgado de familia los había vulnerado al haberle concedido a la niña el permiso para salir del país con su madre y su compañero en calidad de refugiados, sin tener en cuenta las consecuencias negativas a sus derechos fundamentales.

La Corte observó que en el proceso el juzgado de familia había dado cuatro tratamientos distintos para las pruebas aportadas al proceso de permiso de salida: i) se habían valorado y acogido cuatro declaraciones por considerarlas “coherentes y libres de apasionamiento”; ii) se había aceptado pero desestimado una declaración por no aportar “conocimiento claro de los hechos de la demanda y su contestación”; iii) se habían desestimado tres declaraciones por dejar “entrever animadversión hacia el señor Camargo” y iv) no se había hecho ninguna consideración de ventiun pruebas documentales y cuatro declaraciones.

La Corte consideró que la no valoración de pruebas determinantes para identificar el interés superior de la menor, habían llevado al juez a obtener una visión incompleta y parcial de las condiciones bajo las cuales se otorgaba el permiso de salida del país a la niña y a desechar de tajo declaraciones, que al ser contratadas con otros medios probatorios hubieran aportado elementos de juicio determinantes para adoptar una decisión definitiva en ese proceso con miras a proteger el interés superior de la menor. Esto había constituído una vía de hecho por defecto fáctico que debía ser corregida. Pero también estimó que se había incurrido en un defecto sustantivo porque al no haber ponderado todos los elementos probatorios existentes en el proceso, tampoco había adoptado una decisión que tuviera en cuenta el interés superior de la menor. Asi, el análisis probatorio no había respetado las reglas de la sana crítica y se había transformado en un ejercicio arbitrario, incompleto e irrazonable.

La Corte precisó que no siempre que uno de los progenitores se oponga a la salida de un hijo éstos deban permanecer en el país. Sólo en aquellos casos, como el presente, en donde (i) las condiciones de desarrollo y madurez sicológica y afectiva de la menor; (ii) la incertidumbre sobre las condiciones económicos y de seguridad que rodearan la vida de la menor en el extranjero; (iii) la incertidumbre sobre las posibilidades reales de que una persona a quien se le confiere un permiso provisional de residencia como refugiado y se le imponen obligaciones de permanencia física hasta tanto no obtenga la residencia definitiva, pueda regresar a su país de origen durante un tiempo considerable; (iv) los efectos negativos que para el desarrollo armónico de la menor tendría una separación prolongada de su progenitor, dadas las dificultades reales de contacto físico periódico que imponían la distancia, las condiciones económicas de la familia y los obstáculos para el regreso al país durante un tiempo por su condición de refugiadas; (v) la incertidumbre sobre la existencia de un ambiente familiar saludable, libre de maltratos o presiones indebidas a la menor por parte del compañero permanente de la madre; exigen a todas las autoridades un análisis cuidadoso, ponderado e integral de todos los elementos fácticos que permitan dilucidar si los cambios que genera el traslado de un menor al extranjero resultan riesgosos para su vida e integridad y contraproducentes para su desarrollo armónico en integral.

Por lo anterior, la Corte concedió la tutela a los derechos de la niña, dejó sin efectos el fallo que le otorgó el permiso de salida del país y le ordenó al juzgado que profiera un nuevo fallo teniendo en cuenta las consideraciones expuestas en la sentencia. nota 1


  1. Corte Constitucional, Sentencia T-808-06
13.1.10.  Deber de protección frente al abandono de la madre

“Ante el abandono de una menor tanto material como afectivo, por parte de su madre, quien al "regalar" a la niña, como si fuera un objeto, incumplió los deberes propios de la madre, la Corte Constitucional protegió los derechos a la vida digna, al cuidado y al amor de la menor, por cuanto no encontró justificación alguna ante la desatención hacia la propia hija, con quien se tiene un vínculo natural, por el simple hecho de complacer a un eventual compañero sexual, que no es el padre de la criatura. Todo niño tiene derecho a gozar de la protección de una madre, ya que es un hecho notorio que el menor desposeído de la asistencia materna -y también paterna- es víctima de una situación en estricto sentido antinatural. Los primeros obligados a dar amor al niño son sus padres, de suerte que si hay una falta continua de amor hacia el hijo, no se está cumpliendo, propiamente, la maternidad.

"De esta manera, todo niño tiene derecho a ser tratado con amor, especialmente por sus padres. La maternidad no es un mero asunto biológico, sino, ante todo, una actitud afectiva y espiritual que implica un status tendiente a la protección y promoción del menor, fundada en el amor. Así como hay quienes sin ser los padres biológicos llegan a adquirir el status de padres por la adopción, igualmente hay quienes, pese a tener el vínculo sanguíneo con el menor, en estricto sentido, no son padres, porque sus actos desnaturalizados impiden que se configure en ellos tal calidad.” 


    * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
  1. Corte Constitucional, Sentencia T-339-94
13.1.11.  Deber de autoridades de garantizar interés superior del menor en la aplicación de procedimientos por abandono
“Se solicitó la anulación del procedimiento de abandono, como la solución que mejor consultaba el interés de la menor. El Estado, a través del Instituto de Bienestar Familiar, tiene la responsabilidad de proteger al menor abandonado y para ello actúa de oficio o a petición de parte, incluso contra la voluntad de sus propios familiares o de personas a cargo, y siempre teniendo como mira el mejor interés del menor. Señala la Corte Constitucional que cuando el ordenamiento jurídico impone un procedimiento específico, lo hace bajo el supuesto de que dicha formalidad es un medio adecuado para la consecución de ciertos fines. Por eso, el sentido de los trámites no puede encontrarse en la forma misma, sino en su capacidad para realizar propósitos o valores. En el caso sub judice, el fin perseguido no es otro que el del mejor interés del menor. Si la aplicación del procedimiento de abandono conduce, de manera razonable y objetiva, a una desprotección del niño, la institución debe ensayar una solución diferente a la prevista en dicho estatuto.

"No demostrada una actuación negligente o un entorpecimiento de la manifestación de la voluntad de los peticionarios, se debe concluir que al momento de la entrega de la menor al Instituto, la opción prevista en el procedimiento de abandono era la más razonable para proteger a la menor. La verdad real, conocida con posterioridad a la decisión que se pone en tela de juicio, no puede presentarse como prueba de una equivocada solución. Señala la Corte que si el fin de las normas impuestas por el Código del Menor está en la protección del mejor interés del niño, habría que probar que tal relación medio-fin no es eficaz en el momento en el que se decide aplicar la norma legal. En el caso sub judice, dicho análisis debe hacerse respecto de los elementos de juicio disponibles en la fecha en la cual se tomó la decisión de entrega a la madre sustituta.

"La relación entre las formas jurídicas y los derechos sustanciales debe ser analizada en la situación concreta y de acuerdo con el sentido que allí despliegue cada uno de estos elementos. La preferencia del Estado Social de Derecho por la efectividad de los derechos no significa subestimación "per se" de las formalidades y de la seguridad jurídica, sino más bien adecuación de medio a fin entre éstas y aquellos. La Corte decide denegar la tutela con base en los argumentos siguientes:

"1) la declaración de abandono del menor es el resultado de un procedimiento de orden público establecido en aras del mejor interés del niño;

"2) no se proporcionaron las pruebas suficientes para probar que la menor no se encontraba en situación de abandono;

"3) la decisión final de la defensora de familia de regresar a la menor junto a sus tutores iniciales, no desvirtúa su decisión inicial de retirarla de su protección. Los elementos de juicio que sirvieron de fundamento para la toma de ambas decisiones eran diferentes y fueron evaluados en beneficio del mejor interés del menor, y

"4) la seguridad y objetividad del procedimiento de abandono debe ser mantenida siempre y cuando ello contribuya al fin propuesto (interés del menor) y no obstante la afectación de la voluntad de los tutores o padres naturales del menor.”   nota 1


    * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
  1. Corte Constitucional, Sentencia T-283-94
13.1.12.  Necesidad de probar abandono absoluto del niño para que pueda ordenarse la privación de la patria potestad.
Un padre de familia presentó acción de tutela en defensa de su derecho al debido proceso, al considerar que las autoridades judiciales que le decretaron la pérdida de la patria potestad de su hija incurrieron en vía de hecho por inadecuada valoración de la prueba. Además, en el mismo proceso se concedió la salida del país de la niña con la madre para fijar su residencia en el exterior.

La Corte precisó que la configuración de una vía de hecho por defecto fáctico operaría en aquellos casos en los cuales en el proceso que se termina con una sentencia que declara probada la causal de abandono que se estudia, no existe ninguna prueba que permita razonablemente concluir la configuración de ella en los términos que han sido establecidos por su intérprete autorizado. Requiere que se pruebe el abandono absoluto del hijo y no el simple incumplimiento parcial de alguno de los deberes parentales. Pues, frente a este último caso, existen remedios menos drásticos que disponer la pérdida de la patria potestad, como ordenar, de oficio, en el mismo proceso verbal, la suspensión de este derecho o la custodia a favor del otro padre y, en casos como el presente, conceder consecuentemente el permiso de salida del país y fijar el régimen de visitas que el juez considere conveniente para la niña en atención a las condiciones de sus padres y a los derechos fundamentales de esta.

La Corte precisó que el juez constitucional no debe limitarse simplemente a evaluar la presunta vía de hecho que se ha producido en perjuicio del padre de la niña. Debe, además, identificar si los derechos fundamentales de ésta pueden encontrarse comprometidos, entre otros, el derecho a que no se rompa el vínculo con sus padres. El Tribunal Constitucional concedió la tutela y ordenó que en la misma sentencia que resuelva sobre la patria potestad, se decida sobre la custodia, el régimen de visitas y el lugar de residencia de la niña, con el fin de atender a la protección de sus derechos fundamentales y a la prevalencia de su interés sobre los intereses de los restantes sujetos procesales. nota 1


  1. Corte Constitucional, Sentencia T-953-06
13.1.13.  La responsabilidad penal por abandono de quien tiene una obligación legal no es equiparable a la responsabilidad de quien eventualmente tiene un deber jurídico
Se demandó la expresión “legal” del inciso primero del artículo 127 de la Ley 599 de 2000, por la cual se expide el Código Penal, que dispone: “Abandono: El que abandone a un menor de doce (12) años o a persona que se encuentre en incapacidad de valerse por sí misma, teniendo deber legal de velar por ellos, incurrirá en prisión de dos (2) a seis (6) años”. Sostuvo el demandante que con esa expresión se establecía una diferencia de trato contraria a la Constitución entre los menores de doce años y personas en incapacidad de valerse por sí mismas frente a los cuales se tiene el deber legal de velar por ellos y aquellos en las mismas circunstancias frente a los cuales se tiene sólo un deber jurídico. Solicitó que en el evento de no declararse la inconstitucionalidad de la norma, se condicionase su contenido para que la expresión deber legal se entendiera también como deber jurídico.

La Corte indicó que los deberes establecidos constitucionalmente deben ser exigidos en un caso concreto solamente si el legislador, dentro de su potestad de configuración legislativa, estableció el alcance del mismo, si de él se derivan obligaciones específicas y las definió, así como si estableció sanciones respetando los principios de razonabilidad y proporcionalidad.

Consideró que desde la perspectiva de los menores o personas incapaces de valerse por sí mismas a que alude la norma, ninguna discriminación puede observarse en este caso pues el vínculo que las une a una persona a la que la ley asigna la obligación de velar por ellas, es distinto del que pudiere llegar a existir frente al resto de las personas respecto de las cuales pudiere predicarse un supuesto e indeterminado “deber jurídico”.

Por tal razón, la Corte decidió declarar exequible la expresión “legal” por los cargos formulados.

Por otra parte, la Corte indicó en materia penal no es procedente proferir sentencias condicionadas, o sentencias integradoras, que puedan llegar a tener el alcance de desconocer el principio de legalidad de los delitos y las sanciones, pues es al congreso y no a la Corte a quien corresponde determinar la política criminal.  nota 1


  1. Corte Constitucional, Sentencia C-034-05
13.1.14.  Terminación de la patria potestad a condenado a pena de privación de libertad superior a un año debe consultar el interés superior del menor
Se demandó la inconstitucionalidad de la causal de terminación de la patria potestad “por haber sido condenados a pena privativa de la libertad superior a un año” contenida en el numeral 4 del artículo 315 del Código Civil. El actor consideró que la disposición vulneraba los derechos de los niños a no ser separados de su familia pues la medida los dejaría en manos de guardadores y curadores hasta cumplir la mayoría de edad. Por otro lado, estimó que la sanción se convertía en una pena imprescriptible, prohibida por la Carta Política, en tanto que el vínculo familiar no era posible volverlo a recuperar. Finalmente, adujo que se violaba el principio non bis in idem pues además de esta disposición existía otra en el Código Penal que faculta a los jueces penales para suspender la patria potestad cuando esta tenga relación directa con la realización de la conducta punible o cuando la restricción de ese derecho contribuya a la prevención de conductas similares a la que fue objeto de condena.

Para la Corte, la terminación de la patria potestad por la causal contemplada en el numeral 4 del artículo 315 demandado es una medida tendiente a la protección de los derechos del menor. En manera alguna dispone la pérdida de la patria potestad de pleno derecho, puesto que no es sólo por el hecho de la condena a pena privativa de la libertad superior a un año que termina la patria potestad de los padres. Es apenas uno de los motivos por los cuales cualquier persona e incluso el juez de familia pueden iniciar un proceso declarativo para establecer si los padres brindan las condiciones éticas, morales, familiares y de convivencia para el pleno desarrollo del hijo. Corresponde al juez en cada caso adoptar la mejor decisión para los intereses del menor.

Por otro lado, las funciones que cumplen los jueces penales y de familia son de distinta naturaleza. En el primero de los casos, se inhabilita al condenado para ejercer la patria potestad en cuanto consecuencia de su conducta punible, en tanto que, en el segundo caso, opera exclusivamente el criterio del interés superior del menor. A este proceso, el condenado concurrirá como demandado y está facultado para demostrar que no obstante su condena y privación de libertad no es del interés superior del menor la pérdida de la patria potestad. Tanto las autoridades administrativas como las judiciales deben adelantar una cuidadosa ponderación de las circunstancias fácticas que rodean al menor involucrado para garantizar que la decisión adoptada sea la que mejor satisfaga el interés prevaleciente en cuestión. Así la Corte desestimó los fundamentos de la demanda y declaró la exequibilidad de la norma.

Por ello declaró la exequibilidad del inciso 4 del artículo 315 por los cargos analizados en la providencia. nota 1


  1. Corte Constitucional, Sentencia C-997-04
13.1.15.  Protección de la unidad familiar de menores hijos de personas privadas de libertad
La actora exigió la tutela de los derechos fundamentales de sus tres nietos menores de edad quienes habían sido abandonados por su madre y no podían ver a su padre por encontrarse él detenido en una cárcel ubicada en lugar distante al sitio donde los niños residen y no disponer ellos de los recursos ni de las posibilidades para visitarlo.

Para la Corte en aquellos eventos en que se hace imprescindible limitar o restringir los derechos fundamentales de los niños, tales limitaciones y restricciones han de obedecer a motivos plenamente justificados. Estas razones deben contribuir a la obtención de un fin legítimo desde el punto de vista constitucional y guardar un tipo de relación fáctica con el propósito que con ellas se busca obtener. Tales restricciones deben ser, además, necesarias para proteger los intereses o derechos fundamentales de otras personas cuyos intereses juegan en el sentido contrario al de los derechos fundamentales de los niños. No puede existir ninguna otra medida con al menos la misma idoneidad para obtener el fin propuesto y que restrinja de menor manera los derechos fundamentales de los niños.

El papel que juega la familia tanto en la realización de los derechos fundamentales de los niños como en relación con la posibilidad real y efectiva de “preparar al condenado, (...) para la vida en libertad” es enorme y no es factible soslayarlo sin desconocer a un mismo tiempo la amplia protección que el ordenamiento constitucional ha diseñado en favor de la familia. En el caso de los niños, la lejanía en que se encuentran de su padre y la carencia de recursos económicos para poder ir a visitarlo, impide que puedan reestablecer unos lazos familiares seriamente debilitados, pues, han sufrido el abandono doblemente: la ausencia de la madre, por una parte, y la imposibilidad de establecer una relación con la figura paterna, por otra. Indica la Corte que dadas las circunstancias del caso, a saber, el abandono de los niños por parte de la madre; la carencia de medios económicos para poder visitar al padre; el sufrimiento de los niños por no poder ver a su padre y, en suma, la urgencia de reestablecer la comunicación y el contacto entre el padre y los niños, la renuencia del INPEC a conceder el traslado del privado de la libertad a una cárcel más cercana al lugar de residencia de sus hijos, vulnera de manera grave los derechos de los niños y desconoce, también, el derecho del mismo recluso a que se protejan los vínculos con su familia, tan significativos para que tenga lugar su resocialización y, en este mismo sentido, su posibilidad de prepararse para la vida en libertad.

Estima la Honorable Corporación que, en el caso concreto, es preciso inaplicar el artículo 75 de la Ley 65 de 1993 y solicitar el traslado inmediato del recluso a una cárcel ubicada en un lugar cercano al sitio donde residen sus hijos. Solo de esta forma podrán ampararse de manera efectiva los derechos constitucionales fundamentales de los menores, los cuales gozan de una especial garantía tanto en el ámbito interno como en el plano internacional. Únicamente de este modo se ofrecerá la opción a los niños de reestablecer el contacto con su padre y se dará oportunidad al padre de reanudar el contacto con sus familiares y allegados, contacto éste, que es clave en el proceso de crecimiento integral de los niños en todos los aspectos de su vida y es también significativo en la preparación del privado de libertad para vivir el día de mañana su vida en libertad. Así, pues, tanto las circunstancias que rodean el caso concreto como los derechos constitucionales fundamentales en juego y el buen comportamiento del recluso certificado por el Establecimiento Penitenciario y Carcelario aportan a la Corte buenas razones para adoptar tal decisión en este caso. nota 1

En otra decisión la Corte conoció de una acción de tutela interpuesta por un recluso cuya compañera permanente se encontraba igualmente detenida. El demandante consideró que se le vulneraban a él y a su hija los derechos fundamentales a tener una familia y a no ser separada de ella, así como el derecho a la intimidad, pues su compañera permanente, quien fuera capturada en la misma oportunidad que el accionante, fue trasladada del centro de reclusión donde los dos venían cumpliendo la pena impuesta, a un establecimiento penitenciario de otra ciudad, lo que le ha impedido disfrutar de las visitas de su hija de 4 años de edad, pues debido a la ausencia de recursos económicos la persona que tiene bajo su cuidado a la infante, no puede llevarla el día de visitas a los dos centros de reclusión, lo que no solo ha afectado la unidad familiar, sino las visitas conyugales que venían disfrutando.

Para la Corte, a pesar de que las circunstancias que impulsaron a las autoridades penitenciarias a ordenar el traslado de la reclusa a un centro diferente al que venía cumpliendo su pena, se encuentran ajustadas a derecho, se debió estudiar previamente las condiciones personales y familiares que rodeaban a la interna, a efectos de no causar una sufrimiento adicional al que ya se había visto sometida, tanto ella como su núcleo familiar, especialmente la niña, quien goza de un derecho prevalente. Por eso, se hace indispensable para el efecto que se atienda la situación social, familiar y sicológica que rodea a la niña, como lo es el hecho de tener a sus dos progenitores detenidos, vivir con una persona diferente a los mismos, que si bien puede intentar brindar lo referente al cuidado y protección, no puede suplir en el hogar la presencia de los padres y la necesidad de contar con la compañía y cuidado de los mismos, además de las repercusiones lógicas que acarrea la disolución de su núcleo familiar, pues fue separada de sus dos progenitores lo que aumenta su inestabilidad emocional.

En este orden de ideas, considera la Sala que a pesar de que esta Corporación en otros pronunciamientos, ha establecido que en principio, la acción de tutela no resulta procedente para ordenar el traslado de reclusos de un centro carcelario a otro, las autoridades penitenciarias debieron estudiar concienzudamente la situación particular en que se encontraba la reclusa, y de esta manera hacer menos traumática su detención, ello, atendiendo a que la pena privativa de la libertad no comporta la ruptura de las relaciones familiares, por el contrario, aquella debe propender por el fortalecimiento entre sus miembros, en procura de la adecuada resocialización del interno. Máxime si existe una menor dentro de la familia del infractor o infractores de la ley penal. Pues el traslado sin contemplación de la situación particular del actor y su grupo familiar, ahonda innecesariamente el resquebrajamiento, de la ya maltratada unidad familiar, afectando correlativamente el desarrollo armónico e integral de la infante, que a su corta edad se ha visto sometida a cambios bruscos en su núcleo familiar.

Así, los establecimientos carcelarios deben posibilitar, hasta donde ello resulte posible, que el interno mantenga contacto permanente con su familia, en especial con sus hijos menores de edad, a través de visitas y comunicaciones frecuentes, con el fin de preservar la unidad familiar y velar por el desarrollo armónico e integral de los niños y adolescentes. Por tanto, es claro que el traslado de la interna a un lugar diferente a aquel en el que venía purgando su pena y que progresivamente la aleja no solo de su compañero sentimental sino de su hija, constituyen una vulneración de su derecho a mantener contacto con su grupo familiar, así como el desconocimiento de los derechos de la niña a contar con la compañía de sus padres. Por ello se ordenó que a iniciar el trámite pertinente para llevar a cabo el traslado de la interna al Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Neiva, atendiendo a las respectivas medidas de seguridad, trámite que no podrá exceder de diez días. nota 2


  1. Corte Constitucional, Sentencia T-1275-05
  2. Corte Constitucional, Sentencia T-566-07
13.1.16.  El estado no puede exigir de la principal persona llamada por ley a asistir y proteger a la familia, el cumplimiento de una obligación que trae como efecto práctico la separación del núcleo familiar
La demandante, de bajos recursos económicos y con seis meses de embarazo al momento de interponer la acción de tutela, señaló que su compañero permanente durante más de dos (2) años fue reclutado para prestar el servicio militar. La accionante sostiene que el llamamiento a filas de su compañero, vulnera sus derechos fundamentales y los su hijo por nacer a la vida, a la salud, a la seguridad social y a la dignidad humana y el derecho a la familia como núcleo fundamental.

Para la Corporación, la permanencia en el Ejército del varón que es padre de familia no implica eo ipso la desprotección de los derechos de sus hijos, nacidos o por nacer. Pero esta circunstancia, unida a la ausencia, desempleo o desamparo de la madre de los menores, puede atentar contra los derechos fundamentales consagrados en el artículo 44 de la Constitución.

“…(E)n aquellas situaciones en las que se solicita la desincorporación de un ciudadano que presta el servicio militar, por parte de quien comparece en calidad de compañera permanente al proceso, la Corte ha reconocido que si bien a primera vista pareciese que se están agenciando los derechos del conscripto, lo cierto es que la decisión de incorporar al servicio militar al ciudadano puede generar la afectación de los deberes de esa persona con su núcleo familiar y eventualmente con sus hijos pequeños”. Situación que perturba derechos fundamentales de las compañeras y de los menores, especialmente cuando el futuro soldado vela económicamente por la estabilidad de los suyos y se le exige al soldado, “el cumplimiento de su obligación de prestar el servicio militar a pesar de la situación económica de la madre que no posee los medios necesarios para el sostenimiento de sus hijos”.

Dentro de este contexto, la Corte ha reconocido que mientras la ley no regule lo concerniente a la asistencia y protección de la mujer, incluido el subsidio alimentario, durante el embarazo y después del parto (art. 43 de la Carta), el Estado no puede exigir de la principal persona llamada por ley a asistir y proteger a la familia, el cumplimiento de una obligación que trae como efecto práctico su separación del núcleo familiar. Solamente la asistencia y protección estatal de los menores que se verían abandonados ante la separación de su padre y la situación de desempleo o desamparo de la madre, darían legitimación al Estado para insistir en el cumplimiento del servicio militar del varón en las circunstancias anotadas. De lo contrario, los principios de reciprocidad y primacía de los derechos inalienables de la persona se verían desconocidos por la actuación inconstitucional de las autoridades. nota 1


  1. Corte Constitucional, Sentencia T-342-09
13.1.17.  El reiterado y voluntario incumplimiento de los padres legitima la intervención del estado en procura de la protección integral de los niños
Los padres de seis hijos pequeños interpusieron acción de tutela contra una resolución de un Centro Zonal del ICBF que les dio por terminada la patria potestad sobre sus hijos, declaró en abandono a los niños e inició el trámite de adopción de los mismos. Solicitaron en su demanda que los niños fueran entregados a un familiar que los pudiera tener y que se les regulara un régimen de visitas. La decisión del ICBF se produjo luego de tres visitas que originaron la iniciación de igual número de trámites de protección a los niños por descuido de los padres, que no fueron positivos. Se estableció que la madre padecía retardo mental, que los padres carecían por completo de medios para sostener a los seis hijos que habían procreado y que no mostraban señas de querer mejorar su situación en beneficio de los niños.

Como resultado de las dos primeras intervenciones el ICBF estableció que la madre no estaba en capacidad de dar información sobre su entorno familiar, que el padre desconocía las fechas de nacimiento de sus hijos, que dos de las niñas se encontraban desnutridas y con ostensible retraso en su desarrollo, que otros dos niños padecían retraso mental severo y que requerían atención especializada, que otra hija estaba en peligro de ser abusada sexualmente por parte de los muchachos del barrio y no se encontraba en el lugar al momento de la visita y que el último niño había abandonado el lugar. Adicionalmente, cuando los niños fueron citados a entrevista uno de ellos se presentó con granos en la cabeza y una lesión en la oreja y otros con una fractura en su brazo derecho. Ninguno de los dos estaba registrado. En la tercera ocasión el ICBF comprobó que tres años después la situación seguía igual y por ello adelantó la decisión que los padres cuestionaban.

La Corte consideró que la actuación adelantada por el ICBF fue completamente legítima por cuanto los derechos de los niños a su protección prevalecen respecto del sufrimiento de los padres por la pérdida de que han sido objeto. Si bien la familia en su integridad goza de la protección constitucional preferente, la protección dispensada a los hijos que hacen parte de ella se potencia a través de los deberes impuestos a los padres pues estos deben prestar su concurso para que aquellos se formen y realicen como seres integrales. Los niños como titulares preferentes de derechos fundamentales son sujetos pasivos de protección y asistencia, en segundo lugar por parte de la sociedad en su conjunto y finalmente del Estado como personificación jurídica de esa sociedad.

En casos extremos de incumplimiento por parte de la familia de los deberes de asistencia y protección es deber correlativo de la sociedad y del Estado superar ese déficit y de rodear a los niños de un entorno que permita el reconocimiento de sus derechos de conformidad con los mandatos constitucionales y legales. Por tal razón la Corte niega la tutela solicitada por los padres de los niños y ordena a la Procuraduría intervenir en las actuaciones judiciales y al ICBF brindar la atención médica requerida a los dos niños con retraso mental severo y a la madre con discapacidad nota 1


  1. Corte Constitucional, Sentencia T-543-04
13.1.18.  Obligación de los jueces de garantizar derechos procesales de las partes en procesos verbales de pérdida de la potestad parental y de administración de bienes
Una madre interpuso acción de tutela contra un juez de familia por haber adelantado un proceso de pérdida de la administración de los bienes de su hijo y un incidente para la extinción de la patria potestad por vía de un procedimiento verbal sumario, en violación de sus derechos fundamentales y los de su hijo. Además por haber ordenado la liquidación de la sociedad comercial en la que participaba el menor y la inscripción de la sentencia en el registro mercantil y de nacimiento del infante.

La Corte verificó que había operado un defecto procedimental absoluto pues el proceso adelantado por el juez de familia había sido equivocado, ya que el trámite debía haberse surtido a través de un proceso verbal y no de un verbal sumario. Esta decisión había privado a la actora de la posibilidad de impugnar la sentencia, le había disminuido los términos para contestar la demanda, le había restringido la oportunidad de alegar nulidades y había pasado por alto los pasos para atender las excepciones previas.

Por lo anterior, la Corte concedió el amparo solicitado por la señora en protección de su derecho al debido proceso, así como el derecho de su hijo a tener una familia y a no ser separado de ella. Ordenó dejar sin efecto las actuaciones efectuadas dentro del proceso de privación de la administración de los bienes del niño, sin afectar las pruebas que fueron aportadas con observancia de las garantías propias del debido proceso así como la demanda instaurada. Como consecuencia de ello, ordenó restablecer los derechos de la señora incluida la administración de los bienes del niño. Pero previno al juzgado, que adoptara las medidas que fueran necesarias para proteger dichos bienes, si se consideraba que con esa decisión aquellos quedaban en riesgo. E instó al juez a adoptar las medidas que garanticen de la mejor manera posible el mantenimiento de los lazos familiares del menor con sus padres y el equilibrio en las medidas a adoptar para resguardar el interés superior del niño. nota 1


  1. Corte Constitucional, Sentencia T-115-07
13.1.19.  Función de la defensoría de familia en los procesos de pérdida o suspensión de la potestad parental
“A través de una sentencia de un Juzgado de Familia se dejó de ordenar la suspensión de la potestad parental del padre de la menor a pesar de que el señor la abandonó desde el momento en que en su presencia dio muerte a la madre de la menor. Señala la Corte Constitucional que la ley ha encomendado a los Defensores de Familia delicadas funciones en interés de la institución familiar y del menor. Entre sus atribuciones cabe mencionar las de promover acciones judiciales y extrajudiciales en asuntos de familia, decretar las situaciones de abandono o peligro del menor y tomar las medidas de protección pertinentes según la gravedad de las circunstancias (Decreto 2737 de 1989, arts. 36 y 57), homologar con efectos vinculantes las conciliaciones entre cónyuges, asistir al menor en las diligencias ante el juez competente y ejercer funciones de policía para asegurar su eficaz protección.

Los Defensores de Familia (antes de menores) desempeñan funciones de asesoría legal en representación de los menores en procesos civiles cuyas decisiones pueden afectarlos, remplazando materialmente a los defensores de oficio y a los defensores de pobres aún no instituidos por la ley para proteger los derechos litigiosos de los niños. Los Defensores de Familia pueden promover acciones judiciales en favor de los hijos en situación de abandono o peligro. En ejercicio de esta competencia, pueden presentar demandas - siempre que se configure la respectiva causal - de pérdida o suspensión de la potestad parental. La negligencia de los funcionarios públicos encargados de velar por los intereses del menor puede constituir una forma de indefensión cuando su inactividad o inidoneidad manifiestas durante el proceso civil tienen como consecuencia la desprotección judicial de los intereses del niño.

"Ello puede suceder, si se dejan de solicitar pruebas de vital importancia para el esclarecimiento de situaciones de abandono o peligro, si no se interponen los recursos ordinarios o extraordinarios que la ley dispone contra providencias adversas a los intereses del menor o, aún más grave, cuando existiendo una presunción legal de abandono ella no se decreta oficiosamente por parte de la autoridad competente para salvaguardar los derechos del niño (Decreto 2737 de 1989 arts. 31, 36, 57).

"A los jueces de familia también les ha sido asignada una especial misión para proteger y tutelar los intereses de la familia y del menor en el desempeño de sus funciones jurisdiccionales. Esta es la razón que justifica la atribución legal del juez de iniciar oficiosamente el proceso de privación, suspensión o restablecimiento de la patria potestad (CPC art.446), lo cual no conlleva el desplazamiento de la intervención procesal de otras personas obligadas o legitimadas. El interés público de brindar protección a los menores - contenido en la fórmula constitucional de la prevalencia de los derechos del niño sobre los derechos de los demás -, justifica la consagración legal de una excepción al principio de impulsión procesal consistente en otorgar al juez de familia mismo la posibilidad de intervenir activamente para solventar situaciones de alto riesgo que puedan traer aparejados graves perjuicios para el menor.

"La no protección inmediata de los derechos fundamentales de la menor, en particular los derechos a una familia, al cuidado personal y al amor, por vía del aseguramiento de unas condiciones económicas mínimas que permitan su goce y ejercicio, representadas en la pensión por el fallecimiento de su madre y en la titularidad del inmueble a ella adjudicado, podría ocasionarle un perjuicio irremediable consistente en la pérdida de estos bienes de contenido patrimonial. En consecuencia, la Corte ordena la protección transitoria de los derechos fundamentales de la menor mientras el juez de familia competente procede a corregir la decisión revocada.”   nota 1


    * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
  1. Corte Constitucional, Sentencia T-531-92
13.1.20.  Requisitos para la restitución de menores de edad atendiendo al bienestar del niño
Ante el caso de un traslado o una retención ilegítima del menor por parte de uno de sus padres, su restitución debe ser analizada por el juez de familia competente con la plenitud de las formas propias del juicio verbal sumario, de tal forma que se garantice el derecho de defensa del padre que no es titular del derecho de custodia y, en especial, se protejan los intereses superiores del niño. En este último aspecto, podría ser válido que el juez competente adopte medidas de protección del menor y niegue la restitución de la custodia si encuentra que: i) el titular de los derechos de custodia del menor no los estaba ejerciendo o consintió en el hecho irregular, ii) con el padre titular de los derechos de custodia el menor se encuentra expuesto a daños físicos o psicológicos o se encuentra en una situación de riesgo, iii) llegada a una edad y un grado de madurez apropiado para tener en cuenta sus opiniones, éste se encuentra en expresa oposición a la restitución. En consecuencia, en estos casos, no sólo se trata de proteger el derecho a la estabilidad de la familia, sino también los demás derechos fundamentales de los menores quienes podrían encontrarse en situación de peligro o riesgo que ameritaría la intervención del juez competente o del Defensor de Familia, para su protección. En este orden de ideas, es lógico concluir que la restitución de la custodia de un menor al padre a quien el juez competente le asignó ese derecho, puede ser protegido por vía de tutela excepcionalmente cuando el menor se encuentra en riesgo o peligro físico o psicológico, esto es cuando existe un perjuicio serio e inminente de afectación de los derechos fundamentales del menor y, también cuando se afecta de manera cierta, directa y grave el derecho a la estabilidad y a la unidad familiar del niño, pues es razonable entender que, en algunos casos, la retención irregular del menor puede producir el rompimiento de los lazos entre padres y el desarrollo pleno y armonioso de las relaciones familiares, lo cual no sólo puede ser más gravoso con el paso del tiempo sino que puede producir consecuencias irreparables para el bienestar emocional del menor. nota 1


  1. Corte Constitucional, Sentencia T-914-07
13.1.21.  Criterios juridicos relevantes para determinar el interés superior del niño, y criterios excepcionales cuando su cuidador es discapacitado
Una madre de familia, que presenta discapacidad mental debidamente comprobada (conducta violenta y agresiva) interpuso acción de tutela por considerar que se desconoció el derecho fundamental de su hija a tener una familia y a no ser separada de ella, por la decisión del Centro Zonal del ICBF de separarla de su madre biológica, tras un proceso de protección sociofamiliar que se inició en el año 2003, y por encargarla al cuidado de sus abuelos paternos, sin que le permitan visitas.

Para resolver, la Corte decide precisar las reglas a tener en cuenta para determinar el interés superior del niño.

I.- Criterios jurídicos relevantes para determinar el interés superior del menor

El ordenamiento jurídico colombiano proporciona múltiples reglas –de orden constitucional, legal y jurisprudencial- relevantes para determinar el contenido concreto del interés superior de cada niño en particular. La Corte considera que existen parámetros jurídicos relevantes tanto generales –es decir, aplicables a todo caso que involucre la definición de los derechos de un menor de edad- como específicos –esto es, relacionados directamente con los problemas jurídicos que se deben resolver en esta ocasión-, tal y como se indica a continuación.

A. Criterios generales

La Corte se basa en los siguientes cinco criterios decisorios generales: (1) la garantía del desarrollo integral del menor; (2) la preservación de las condiciones necesarias para el pleno ejercicio de los derechos fundamentales del menor; (3) la protección del menor frente a riesgos prohibidos; (4) el equilibrio con los derechos de los parientes biológicos sobre la base de la prevalencia de los derechos del menor; y (5) la necesidad de evitar cambios desfavorables en las condiciones presentes del niño involucrado.

1. Garantía del desarrollo integral del menor. Dispone el artículo 44 de la Carta, en su segundo inciso, que “la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos”; es decir, debe propenderse en todo caso por asegurar el crecimiento y desarrollo armónico e integral de los menores de edad, desde los puntos de vista físico, psicológico, afectivo, intelectual y ético, para así fomentar la plena evolución de su personalidad y permitirles convertirse en ciudadanos autónomos, independientes y útiles a la sociedad. El mandato constitucional en cuestión, que debe materializarse teniendo en cuenta las condiciones, aptitudes y limitaciones propias de cada niño, se encuentra reflejado en los artículos 6-2 y 27-1 de la Convención sobre los Derechos del Niño y en el Principio 2 de la Declaración sobre los Derechos del Niño.

2. Garantía del pleno ejercicio de los derechos fundamentales del menor. La Constitución Política enumera expresamente, en su artículo 44, algunos de los derechos fundamentales prevalecientes de los niños: (i) la vida, (ii) la integridad física, (iii) la salud, (iv) la seguridad social, (v) la alimentación equilibrada, (vi) el nombre, (vii) la nacionalidad, (viii) tener una familia y no ser separados de ella, (ix) el cuidado y el amor, (x) la educación, (xi) la cultura, (xii) la recreación y (xiii) la libre expresión de su opinión. Sin embargo, los derechos de los niños no se agotan en ésta enumeración; el artículo 44 Superior establece, en la parte final de su inciso primero, que los niños “gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia”. Estos otros derechos de los niños, que también tienen rango constitucional y fundamental -bien sea por constar con tal carácter en la Carta Política o por expresa incorporación del Constituyente que se acaba de citar- incluyen, en lo pertinente para la resolución del asunto bajo revisión, los derechos a (xiv) la igualdad real y efectiva -especialmente por su condición de debilidad manifiesta, que obliga al Estado a sancionar los abusos o maltratos cometidos contra ellos y a adoptar medidas que los favorezcan- (C.P., art. 13); (xv) la intimidad personal y familiar (C.P., art. 15); (xvi) el libre desarrollo de su personalidad –una de cuyas facetas es el derecho a gozar de las condiciones necesarias para su desarrollo armónico y a verse libres de perturbaciones arbitrarias de dicho proceso, entre otras manifestaciones- (C.P., art. 16); (xvii) la paz, en particular la paz familiar (C.P., art. 22); (xviii) no ser molestados en su persona o su familia por las autoridades (C.P., art. 28); (xix) el debido proceso, especialmente en el curso de las actuaciones judiciales y administrativas que les afecten (C.P., art. 29); (xx) ser protegidos “frente a toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, de sus tutores o de sus familiares” (Convención sobre los Derechos del Niño, art. 2-2); (xxi) que las autoridades y los particulares, en todas las medidas que les conciernan, atiendan a su interés superior en tanto consideración primordial (Convención sobre los Derechos del Niño, art. 3-1); (xxii) conocer a sus padres y ser cuidados por ellos “en la medida de lo posible” (Convención sobre los Derechos del Niño, art. 7-1); (xxiv) “preservar su identidad, incluídos la nacionalidad, nombre y relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas” (Convención sobre los Derechos del Niño, art. 8-1), y recibir “la asistencia y protección apropiadas con miras a restablecer rápidamente su identidad” en los casos en que hayan sido privados ilegalmente de alguno o todos los elementos de la misma (id.); (xxv) “no ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia” y recibir protección legal contra tales injerencias (Convención sobre los Derechos del Niño, art. 16); y (xxviii) que se adopten todas las medidas apropiadas para promover su recuperación física y psicológica y su reintegración social en caso de ser víctimas de cualquier forma de abandono o de trato cruel, inhumano o degradante, en un ambiente que fomente su salud, su dignidad y el respeto de sí mismos (Convención sobre los Derechos del Niño, art. 39). Se reitera que éstos son sólo algunos de los múltiples derechos constitucionales fundamentales, prevalecientes y de aplicación inmediata de los que son titulares los niños; por solo citar los que resultan pertinentes para la presente decisión.

3. Protección del menor frente a riesgos prohibidos. En cumplimiento de los mandatos constitucionales e internacionales citados anteriormente, es imperativo resguardar a los menores de edad de todo tipo de riesgos prohibidos que puedan amenazar o perturbar su integridad y su proceso de desarrollo armónico. Dentro de la categoría “riesgos prohibidos” se encuentran varios tipos de situaciones que deben ser evitadas o suprimidas a toda costa para proteger a los niños involucrados, tanto por parte de las autoridades competentes como por la familia y la sociedad. Algunos de estos riesgos prohibidos fueron expresamente previstos por el Constituyente, tales como (i) la tortura y los tratos crueles, inhumanos o degradantes (C.P., art. 12), (ii) los abusos y maltratos (C.P., art. 13), (iii) la esclavitud, la servidumbre y la trata (C.P., art. 17), (iv) ser molestados en su persona o su familia (C.P., art. 28), (v) cualquier forma de violencia intrafamiliar (C.P., art. 42), (vi) toda forma de abandono (C.P., art. 44), (vii) todo tipo de violencia física o moral (C.P., art. 44), (viii) el secuestro en todas sus modalidades (C.P., art. 44), (ix) cualquier forma de venta (C.P., art. 44), (x) todo tipo de abuso sexual (C.P., art. 44), (xi) cualquier forma de explotación laboral (C.P., art. 44), (xii) toda explotación económica (C.P., art. 44) y (xiii) cualquier trabajo riesgoso (C.P., art. 44). El artículo 8 del Código del Menor recoge algunos de estos mandatos protectivos, al disponer que los niños tienen derecho a ser protegidos de “toda forma de abandono, violencia, descuido o trato negligente, abuso sexual y explotación”. Igualmente, al consagrar en su artículo 30 un catálogo de situaciones irregulares en las que pueden verse envueltos menores de edad, el Código del Menor proporciona una indicación adicional de ciertos riesgos graves que deben ser prevenidos y remediados en todo caso, a saber: (xiv) el abandono o el peligro, (xv) la carencia de la atención suficiente para satisfacer sus necesidades básicas, (xvi) la amenaza de su patrimonio por quienes lo administran, (xvii) la participación del menor en una infracción penal, (xviii) la carencia de representante legal, (xix) la existencia de deficiencias físicas, sensoriales o mentales, (xx) la adicción a sustancias que produzcan dependencia o la exposición a caer en la drogadicción, (xxi) el trabajo en condiciones no autorizadas por la ley, o (xxii) en general, toda “situación especial que atente contra sus derechos o su integridad”. Ahora bien, según ha expresado la jurisprudencia de esta Corte, ninguna de las enunciaciones citadas agota el catálogo de las posibles situaciones que pueden constituir amenazas para el bienestar de cada niño en particular; éstas deberán determinarse atendiendo a las circunstancias de cada caso concreto, siempre con el objetivo de preservar la integridad y el desarrollo armónico de los niños implicados frente a los riesgos o amenazas específicos que se pueden cernir sobre ellos.

4. Equilibrio entre los derechos de los niños y los de sus parientes, sobre la base de la prevalencia de los derechos del menor. El interés superior y prevaleciente del menor es un concepto relacional, es decir, que se predica de situaciones en las cuales deban armonizarse los derechos e intereses de un determinado niño con los de otra u otras personas con los cuales han entrado en conflicto. En otras palabras, afirmar que los derechos e intereses de los menores de edad son prevalecientes no significa que sean excluyentes o absolutos; “el sentido mismo del verbo ‘prevalecer’ implica, necesariamente, el establecimiento de una relación entre dos o más intereses contrapuestos en casos concretos, entre los cuales uno (el del menor) tiene prioridad en caso de no encontrarse una forma de armonización”. Por lo tanto, en situaciones que se haya de determinar cuál es la opción más favorable para un menor en particular, se deben necesariamente tener en cuenta los derechos e intereses de las personas vinculadas con tal menor, en especial los de sus padres, biológicos o de crianza; “sólo así se logra satisfacer plenamente el mandato de prioridad de los intereses de los niños, ya que éstos son titulares del derecho fundamental a formar parte de una familia, por lo cual su situación no debe ser estudiada en forma aislada, sino en el contexto real de sus relaciones con padres, acudientes y demás familiares e interesados. Esta es la regla que establece el artículo 3-2 de la Convención sobre Derechos del Niño, según el cual ‘los Estados se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley’”. Por otra parte, si bien es cierto que debe preservarse un equilibrio entre los derechos del niño y los de sus familiares, cuando tal equilibrio se altere, y se presente un conflicto irresoluble entre los derechos de los padres y los del menor, la solución deberá ser la que mejor satisfaga el interés superior del menor: “de allí que los derechos e intereses de los padres únicamente puedan ser antepuestos a los del niño cuando ello satisfaga su interés prevaleciente, y que en igual sentido, únicamente se pueda dar primacía a los derechos e intereses de los niños frente a los de sus padres si tal solución efectivamente materializa su interés superior. Así, no es posible trazar una norma abstracta sobre la forma en que se deben armonizar tales derechos, ni sobre la manera en que se han de resolver conflictos concretos entre los intereses de los padres y los del menor – tal solución se debe buscar en atención a las circunstancias del caso”.

5. Necesidad de evitar cambios desfavorables en las condiciones presentes del menor involucrado. En todo caso, es necesario que las autoridades o los particulares encargados de adoptar una decisión respecto del bienestar del niño implicado se abstengan de desmejorar las condiciones en las cuales se encuentra éste al momento mismo de la decisión. “…en cada caso particular se deben analizar las circunstancias y situaciones que comunican un estado favorable en las condiciones en que se encuentre el menor en un momento dado y valorar si el otorgamiento el cuidado y custodia puede implicar eventualmente una modificación desventajosa de dicho estado. (…) la aspiración de todo ser humano, a la cual no se sustrae el menor, es la de buscar permanentemente unas condiciones y calidad de vida más favorables y dignas; por lo tanto, no puede condicionarse a éste a una regresión o a su ubicación en un estado o situación más desfavorable”. Sin embargo, ello no puede interpretarse como una desventaja para las familias o personas de escasos recursos que pretenden la custodia o cuidado de un niño que se encuentra bajo el cuidado de una persona o familia más acomodada; la desmejoría en las condiciones se refiere a las características sustanciales del cuidado que está recibiendo o que podría recibir un menor de edad, y a la forma en que éstas le permiten materializar plenamente sus derechos fundamentales – objetivos ambos que toda familia apta está en condiciones de cumplir, independientemente de su nivel de ingresos.

B. Criterios específicos a aplicar en casos de menores cuyo cuidador es una persona con discapacidad

En atención a las circunstancias fácticas del proceso bajo revisión, en el cual está de por medio la definición de la permanencia de una menor de temprana edad con su madre, quien tiene una discapacidad mental, los siguientes parámetros jurídicos específicos son relevantes para adoptar una decisión que, en forma simultánea, respete la Carta Política y materialice el interés superior de la niña: (1) la necesidad de preservar el derecho de la menor a tener una familia y no ser separada de ella; (2) la necesidad de razones poderosas que justifiquen la intervención del Estado en las relaciones entre la peticionaria y su hija, así como los requisitos y condiciones de tal intervención estatal en el ámbito constitucionalmente protegido de la familia; y (3) la situación especial de los niños cuyo cuidador es una persona con discapacidad, en particular cuando se trata de su madre.

El núcleo esencial del derecho a la familia de los niños cuyo cuidador es una persona con discapacidad, es decir, su derecho a tener una familia y no ser separados de ella, tiene un componente especial, consistente en el derecho a que el Estado actúe con especial diligencia en el cumplimiento de sus deberes de actuación positiva frente al cuidador discapacitado, para así permitir la plena materialización del interés superior del niño involucrado, consistente en desarrollar con esa persona relaciones familiares dignas y seguras sin que la discapacidad del cuidador sea un obstáculo para ello. Se trata de un derecho constitucional fundamental de doble vía y doble titularidad: por una parte, es un derecho del niño a que el Estado cumpla adecuadamente con sus deberes frente a la discapacidad del cuidador, para así permitirle tener una familia y no ser separado de ella; por otra, es un derecho del cuidador discapacitado a que las autoridades actúen diligentemente para promover el ejercicio de su derecho a conformar una familia con dignidad –derecho cuyo fundamento y contexto normativo se precisan en el apartado siguiente de esta providencia.

Para la Corte la negativa de la peticionaria a someterse a un tratamiento psiquiátrico que garantice las mayores condiciones de seguridad para la niña, así como los antecedentes debidamente demostrados de su conducta violenta, que genera un riesgo innegable para la salud e integridad de la niña, ratifican que la decisión adoptada por las autoridades del Centro Zonal no fue irrazonable dentro de su margen de apreciación, para efectos de garantizar el interés superior y prevaleciente de la niña, más cuando aparece demostrado sus intentos por ofrecer a la madre opciones para recibir la atención requerida. Por ello, rechazó la tutela. nota 1


  1. Corte Constitucional, Sentencia T-466-06
13.1.22.  Obligación del estado de apoyar a madre pobre con discapacidad visual para que pueda asumir el cuidado de su hija
Una mujer interpuso acción de tutela contra el Instituto de Bienestar Familiar por haberla privado del cuidado y custodia de su hija menor. La madre y su esposo son personas con discapacidad visual y derivan su sustento diario de le venta de bolsas de la basura y de dulces y golosinas. Para la Corte, el núcleo esencial del derecho a la familia de los niños cuyo cuidador es una persona con discapacidad, es decir, su derecho a tener una familia y no ser separados de ella, tiene un componente especial, consistente en el derecho a que el Estado actúe con especial diligencia en el cumplimiento de sus deberes de actuación positiva frente al cuidador discapacitado, para así permitir la plena materialización del interés superior del niño involucrado, consistente en desarrollar con esa persona relaciones familiares dignas y seguras sin que la discapacidad del cuidador sea un obstáculo para ello.

Se trata de un derecho constitucional fundamental de doble vía y doble titularidad: por una parte, es un derecho del niño a que el Estado cumpla adecuadamente con sus deberes frente a la discapacidad del cuidador, para así permitirle tener una familia y no ser separado de ella; por otra, es un derecho del cuidador discapacitado a que las autoridades actúen diligentemente para promover el ejercicio de su derecho a conformar una familia con dignidad. Como consecuencia, cualquier intervención por parte de las autoridades en las relaciones familiares entre un niño y su cuidador con discapacidad debe estar cuidadosa y sólidamente justificada en consideraciones objetivas que atiendan, como primera medida, al interés superior del menor involucrado, el cual se relaciona directa e intrínsecamente con el cumplimiento del deber estatal de proteger especialmente a las personas con discapacidad, hasta el punto de que la materialización de dicho interés superior presupone, en principio, la satisfacción de los deberes estatales frente al cuidador con discapacidad.

Sólo tendrán sustento constitucional aquellas intervenciones estatales que, además de cumplir con los requisitos señalados, presten la debida atención a las condiciones específicas del padre, madre o cuidador que sufre de una discapacidad, y propendan, en lo posible, por el cumplimiento de los deberes positivos del Estado frente a su condición; en esa misma medida, sólo en tanto se haya demostrado satisfactoriamente, con base en los medios científicos y técnicos disponibles -y luego de las intervenciones estatales a las que haya lugar de conformidad con lo dispuesto en el acápite siguiente-, que la familia constituida por un cuidador con discapacidad sea definitivamente no apta para cumplir con sus deberes frente al menor, se justificará la imposición de una medida de protección que implique la separación entre el menor y la persona discapacitada que lo cuida. De lo contrario, las autoridades de bienestar familiar están en el deber constitucional de facilitar, en la medida de lo posible y a través de la coordinación interinstitucional a la que haya lugar, el desarrollo de relaciones familiares integrales, satisfactorias y plenas entre uno y otro sujeto de especial protección constitucional.

Ello se deriva, no sólo de las disposiciones de la Carta Política protectivas de la niñez (art. 44, Constitución Política), la familia (arts. 5 y 42, Constitución Política) y las personas con discapacidad (art. 47, Constitución Política), sino también de múltiples mandatos de la Convención sobre los Derechos del Niño, (que obliga a los Estados partes a respetar los derechos enunciados en la convención a cada niño, sin discriminación por motivo alguno, incluyendo los impedimentos de sus padres), así como disponer que entre las medidas que los Estados partes deben adoptar para proteger a los niños, se deben incluir “procedimientos eficaces para el establecimiento de programas sociales con objeto de proporcionar la asistencia necesaria al niño y a quienes cuidan de él…”), y el artículo 27-3 (en virtud del cual los Estados partes deben adoptar medidas apropiadas para ayudar a los padres y a los demás responsables del niño a satisfacer el derecho de éste a un nivel de vida adecuado para su desarrollo integral).

En esa medida, las actuaciones de las autoridades administrativas de bienestar familiar en este ámbito deben estar minuciosamente planeadas y motivadas, y someterse a un grado especialmente estricto de control tanto administrativo como judicial, puesto que está de por medio la preservación de los derechos de dos categorías de personas –los niños y las personas con discapacidad- a los que la Constitución otorga un amparo particularmente fuerte. Por lo anterior, se tutelo el derecho de la menor a tener una familia y no ser separada de ella así como los derechos fundamentales constitucionales de la madre con discapacidad visual.

Como consecuencia de este amparo constitucional, se ordenó adoptar las siguientes medidas:

(a) Se otorgará a la menor y a la madre una oportunidad real de establecer una relación materno-filial digna, por medio del desarrollo de un proceso de rehabilitación de la madre, encaminado a suplir sus discapacidades, que incluya la provisión de orientación psicológica para ella y la menor de edad, según evolucione la situación;

(b) Para efectos de iniciar el proceso de rehabilitación necesario para materializar la posibilidad de restablecer la relación entre hija y madre, se ordenará que (i) se inscriba a la madre en un programa específico para personas con discapacidad adelantado por el Departamento Administrativo de Bienestar Social, y (ii) se configure un Comité Profesional Interdisciplinario encargado de supervisar el caso, trazar los lineamientos del proceso de rehabilitación y orientación familiar requeridos por la peticionaria y su hija, determinar las características y el ritmo del proceso de acercamiento entre hija y madre, y dictaminar en forma definitiva, al cabo de un término prudencial de desarrollo del proceso de rehabilitación, si la madre tiene posibilidades de ser una madre autónoma y adecuada para su hija, o si el interés superior de ésta aconseja entregarla en adopción; y

(c) Se ordenará que, mientras el Comité Profesional Interdisciplinario adopta una decisión motivada sobre el caso, de la menor permanezca en el hogar sustituto en el cual se encuentra actualmente nota 1


  1. Corte Constitucional, Sentencia T-397-04
13.1.23.  Las medidas de protección del icbf en beneficio de menores de edad con discapacidad tienen procedimientos dependientes del defensor de familia y sus plazos no son indefinidos
Las medidas de protección del ICBF en beneficio de menores de edad con discapacidad tienen procedimientos dependientes del defensor de familia y sus plazos no son indefinidos.

Una madre en representación de una hija con discapacidad presentó acción de tutela contra el ICBF por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al haber dado por terminada una medida de protección de hogar biológico especial que se había dictado en su favor, no obstante continuar la situación de discapacidad de la niña y mantenerse las precarias condiciones económicas de su progenitora.

La Corte consideró que no puede ordenar que se pretermitan los procedimientos y plazos adoptados por el ICBF para que la medida de protección de hogar biológico que cobija a la niña se prorrogue indefinidamente pues a juicio del equipo técnico de la entidad los objetivos buscados con la medida ya se habían cumplido. Por otra parte, la solicitud del defensor de familia en tal sentido estaba amparada en una facultad legal que lo autoriza a pedir la modificación de la medida cuando lo considere viable.

Por lo anterior, la Corte no concedió el amparo. nota 1


  1. Corte Constitucional, Sentencia T-244-05
13.2.   Adopción

13.2.1.  Proceso de adopción de menores y derechos de la madre biológica
“La accionante aduce la vulneración por parte del Defensor Seccional de Familia de los derechos que como madre tiende a repeler todo lo que tienda a separar a su hijo de su lado, y el derecho correlativo del niño de tener una familia y no ser separado de ella, al incurrir en omisiones durante el trámite del proceso de adopción, pues "(....) me raptaron mi hija (....) y me impidieron asistir a las citas en las dependencias de Bienestar Familiar (....)". La Corte Constitucional expresa que compete al Defensor de Familia definir la situación de abandono, para lo cual debe, tan pronto tenga conocimiento de los hechos, abrir la correspondiente investigación y practicar las pruebas que sean necesarias tendientes a establecer las circunstancias que puedan configurar el abandono o peligro del menor.

"La ley lo faculta por tanto, para tomar las medidas provisionales que aseguren la protección y asistencia del menor mientras se lleva a cabo la investigación, la cual culmina, en caso de que las personas de quienes dependía la menor no se hicieren presentes durante las citaciones y diligencias ordenadas, con una resolución motivada que declarar la situación de abandono o peligro. Dentro de las medidas que el Estado, y concretamente el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, a través de sus defensores de familia, puede tomar para darle protección y asistencia a los menores declarados en situación de emergencia o abandono, se encuentra la figura de la adopción (Decreto 2737 de 1.989, Art.88). A través de ella se busca que estos menores tengan un hogar, una familia, que le dé la protección y asistencia necesaria para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos.

"Como se indicaba con anterioridad, declarada la situación de abandono o de peligro del menor a través de resolución motivada por parte del Defensor de Familia, éste puede adoptar las medidas del caso para brindarle la protección y asistencia necesaria, como "ubicar" al menor en un hogar apropiado, previo el estudio social, económico y familiar de quienes habrán de tener su tenencia. En el presente caso, el Defensor de Familia, después de investigar y determinar los hechos y la situación en que se encontraba la menor, procedió a declarar la situación de abandono de la menor, y a tomar las medidas tendientes a la protección de ésta, como fue dejarla al cuidado de una familia. Igualmente, durante todo el proceso de adopción, partiendo del estudio que llevó al Defensor de Familia a la declaración de abandono de la menor, el Juzgado Promiscuo de Familia decretó la adopción.

"La peticionaria en su calidad de madre biológica tuvo la oportunidad, en todas las instancias, de controvertir las decisiones adoptadas a través de los diversos medios judiciales consagrados para tales efectos, pero nunca hizo uso de ellos. No obstante lo anterior, aún dispone de otros medios ordinarios para defender su derecho, como el recurso extraordinario de revisión, que de prosperar, invalidaría la sentencia que decretó la adopción. Esto, naturalmente, suponiendo que exista una de las causales previstas en la ley, única razón que justificaría el cambio de la situación creada por la sentencia.”   nota 1


    * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
  1. Corte Constitucional, Sentencia T-101-93
13.2.2.  Trámites administrativos de adopción de menores por cónyuge de padre o madre biológicos, no admiten intervención de terceros
Los abuelos maternos de una niña interpusieron acción de tutela en contra del ICBF para que se protegieran sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad que consideraban vulnerados dentro del trámite administrativo mediante el cual se dio autorización para que la segunda esposa de su yerno adoptara a su nieta. Los accionantes se sintieron vulnerados en sus derechos porque el ICBF no les permitió participar en dicho proceso para oponerse a la adopción de su nieta, quien vivió con ellos en sus primeros años de infancia, luego de que su madre falleciera pocos días después de darla a luz. El ICBF precisó que en los trámites de adopción de menores que no están abandonados, como es el caso de la nieta de los accionantes, únicamente pueden intervenir el solicitante de la adopción y su cónyuge -en este caso el padre de la menor y su segunda esposa- y el defensor de familia que debe emitir un concepto.

La Corte Constitucional consideró que en este caso no se vulneró derecho alguno de los accionantes pues de acuerdo a las normas legales no era posible admitir la intervención de los abuelos en el proceso adelantado ante el ICBF. Destacó, sin embargo, que las autoridades administrativas siempre tuvieron en cuenta las opiniones de los abuelos y la especial relación que tenían con la menor, al punto que suspendieron temporalmente los trámites de la adopción para posibilitar mejores relaciones entre los adultos, lo que demostró que no hubo vulneración alguna de sus derechos.  nota 1


  1. Corte Constitucional, Sentencia T-087-04
13.2.3.  Interés superior del menor en procesos de adopción de niños abandonados y protegidos por familia de crianza
Una pareja presentó acción de tutela contra una defensoría de familia del ICBF por considerar afectados los derechos fundamentales de una niña que creció con ellos, luego de que su madre biológica se la entregara para que la adoptaran y la registraran como hija suya; lo cual consta en documento autenticado ante notario público. Casi dos años después de haber abandonado a la niña, la madre biológica inició trámite administrativo ante el ICBF para reclamarla. Inicialmente la niña fue entregada provisionalmente a la pareja actora. Posteriormente se ordenó su ubicación en un hogar sustituto, donde se permitían visitas periódicas a los accionantes. En este período la niña rechazó a su madre biológica y desmejoró en sus relaciones con sus padres de crianza. Esa situación lleva a la pareja a buscar la protección de los derechos de la niña a quien querían como su hija, y a quienes ella reconocía como sus padres.

La Corte constitucional dijo que las decisiones adoptadas por las autoridades que conocen de casos en los que esté de por medio un menor –incluyendo a las autoridades administrativas de Bienestar Familiar y a las autoridades judiciales, en especial los jueces de tutela- deben propender, en ejercicio de la discrecionalidad que les compete y en atención a sus deberes constitucionales y legales, por la materialización plena del interés superior de cada niño en particular, en atención a (i) los criterios jurídicos relevantes, y (ii) una cuidadosa ponderación de las circunstancias fácticas que rodean al menor involucrado. Para ello, las autoridades deben prestar la debida atención a las valoraciones profesionales que se hayan realizado en relación con dicho menor, y deberán aplicar los conocimientos y métodos científicos y técnicos que estén a su disposición para garantizar que la decisión adoptada sea la que mejor satisface el interés prevaleciente en cuestión.

La Sala tomó en cuenta los siguientes seis criterios decisorios generales para determinar el contenido del interés superior de la niña: (1) la garantía del desarrollo integral del menor; (2) la preservación de las condiciones necesarias para el pleno ejercicio de los derechos fundamentales del menor; (3) la protección del menor frente a riesgos prohibidos; (4) el equilibrio con los derechos de los parientes biológicos sobre la base de la prevalencia de los derechos del menor; (5) la necesidad de evitar cambios desfavorables en las condiciones presentes del niño involucrado; y (6) la necesidad de tener en cuenta las opiniones expresadas por el menor respecto del asunto a decidir.

En atención a las circunstancias fácticas del proceso bajo revisión, en el cual está de por medio la definición de la ubicación familiar de una menor de temprana edad, la Corte consideró que los siguientes parámetros jurídicos son relevantes para adoptar una decisión que, en forma simultánea, respetara la Carta Política y materializara el interés superior de dicha niña: (1) la necesidad de preservar el derecho de la niña a tener una familia y no ser separada de ella; (2) la traslación del ámbito de protección del derecho a la familia de la niña hacia su familia de crianza, y el cese correlativo de la operancia de la presunción a favor de su familia biológica; y (3) la necesidad de razones poderosas que justificaran la intervención del Estado en las relaciones familiares de crianza de la niña.

En númerosas oportunidades, la jurisprudencia constitucional –en concordancia con la jurisprudencia de tribunales internacionales tales como la Corte Europea de Derechos Humanos- ha considerado que, cuando quiera que (i) un menor ha sido separado de su familia biológica y ha sido cuidado por una familia distinta durante un período de tiempo lo suficientemente largo como para que se hayan desarrollado vínculos afectivos entre el menor y los integrantes de dicha familia, y (ii) la afectación de tales vínculos no promueve el interés superior del menor implicado, entonces el ámbito de protección del derecho de tal menor a tener una familia y no ser separado de ella se traslada hacia su grupo familiar de crianza.

En otras palabras: en casos en los cuales se han consolidado lazos de apego entre un niño y su familia de hecho, cuya ruptura amenaza el interés superior del menor y la estabilidad de su proceso de desarrollo, la presunción constitucional a favor de la familia biológica cesa de operar, y se considera, para todos los efectos legales, que el grupo familiar digno de protección constitucional es el constituido por la familia de crianza de dicho menor. Se trata, así, de lazos familiares de hecho que, por su carácter excepcional y su trascendencia para la estabilidad y el desarrollo de los niños implicados, son merecedores de protección constitucional.

En consecuencia, y en aplicación de los imperativos constitucionales e internacionales que ordenan tener en cuenta la promoción del interés superior y prevaleciente del menor antes que toda otra consideración, la atención de la Sala debe dirigirse hacia (i) las condiciones en las cuales se consolidó el vínculo afectivo existente entre la niña y su familia de crianza, (ii) la solidez de dicho vínculo, y las posibles repercusiones que podría generar su afectación, (iii) las razones invocadas por el ICBF para intervenir en las relaciones entre la niña y el hogar amigo de los accionantes, y (iv) el procedimiento que se siguió para efectuar dicha intervención, así como el desenlace del mismo en términos de bienestar actual de la niña.

Por lo tanto, la Sala consideró que la decisión de la Defensoría de Familia que se controvierte, al haber sido adoptada en forma abrupta e inconsulta, y sin consideración atenta a las circunstancias que rodeaban a la menor en ese momento, desconoció el interés superior y prevaleciente de la niña y vulneró su derecho fundamental a tener una familia y no ser separada de ella, que para ese entonces se aplicaba a la familia de crianza constituida por los accionantes y sus parientes -dadas las condiciones fácticas que se habían demostrado claramente en el expediente de protección-. En esa medida, concede la acción de tutela interpuesta en nombre de la niña por la pareja, y ordenó a la Defensoría de Familia demandada que dentro del término de 3 días contados a partir de la notificación de esta providencia, impusiera a favor de la niña la medida de protección del artículo 57-5 del Código del Menor, a saber, los trámites de adopción a favor de los accionantes.  nota 1


  1. Corte Constitucional, Sentencia T-292-04
13.2.4.  Exigencia de consentimiento informado para la irrevocabilidad de la adopción
Se trata del caso de una niña respecto de quien fue consentida libremente su adopción por parte de su madre (empleada doméstica, madre cabeza de familia) a los dos días de nacida y se han cumplido los requisitos formales del Código del Menor, incluido el transcurso del término de 30 días para que se convirtiera en irrevocable. Después de dicho tiempo la madre manifestó su deseo de revocar dicho consentimiento al ICBF indicando su disposición de hacerse cargo integralmente de la niña, por cuanto la situación apremiante en la que se encontraba en el momento del parto había sido superada, y era ésta la que la había inducido a tomar la decisión. Sobre el particular la Corte indica que se hace necesario pronunciarse sobre varios aspectos relacionados con el proceso de adopción, entre ellos el relacionado con los requisitos para otorgar y revocar el consentimiento para dar un menor en adopción.

El derecho constitucional de los niños a estar con una familia y no ser separados de ella, se materializa prima facie, y como consecuencia del hecho biológico del nacimiento, en el seno de la familia constituida por sus progenitores; por ello, cuando los padres biológicos no estén en circunstancias que hagan prever que el niño no se desarrollará integralmente y/o no recibirá el amor y cuidado necesarios con ellos, el interés prevaleciente del menor es estar con ellos.

Los casos en que un consentimiento se tiene por válido solo si se cumple con ciertos requisitos, son situaciones en las que (i) se requiere una persona que tome una decisión, manifestando libre y autónomamente su voluntad, (ii) se encuentran en juego valores, principios o derechos constitucionales de gran importancia, (iii) no es posible comprender adecuadamente las dimensiones, alcances, riesgos y consecuencias de la decisión y sus alternativas, sin contar con la información específica (en muchas ocasiones técnica) y (iv) la capacidad emocional, física o sicológica de la persona que va a decidir puede verse afectada y llevarla a tomar decisiones que, por fuera de ese estado anímico y físico, nunca adoptaría.

La determinación de dar en adopción es un caso en el que (i) alguien debe tomar libre y autónomamente una decisión; (ii) que afecta de manera considerable los derechos prevalentes de un menor de edad –en especial su derecho a tener una familia- e incide en los derechos de los padres biológicos o de los responsables del menor; (iii) que requiere información técnica y precisa sobre los alcances jurídicos tanto de la decisión de dar en adopción como de la adopción misma y las eventuales consecuencias sicológicas y prácticas; y (iv) que debe tomarse considerando ante todo el interés superior del menor.

Por ello los padres o responsables de un menor pueden darlo en adopción, mediante un consentimiento cualificado por cuanto debe ser apto (posterior al nacimiento), asesorado e informado de conformidad con los preceptos constitucionales y legales, y la Convención Relativa a la Protección del Niño y la Cooperación en Materia de Adopción Internacional de La Haya, que establecen que la información suministrada debe ser cuantitativa y cualitativamente suficiente para que quien debe tomar la decisión llegue a comprender perfectamente las consecuencias de su decisión en todos los aspectos, para lo cual deberá recurrirse a un lenguaje comprensible y a un tiempo de reflexión que permita asimilar la información otorgada, lo cual va en beneficio de los derechos del niño, por lo cual son irrenunciables.

Los aspectos mínimos sobre los que debe recibir información la persona que está considerando dar en adopción son los siguientes:

(a) Que su consentimiento debe ser otorgado libremente, sin estar bajo ningún tipo de fuerza, coacción, engaño o presión indebida;

(b) Que existe la posibilidad de que el menor se dé en adopción internacional;

(c) Que todo tipo de relación o vínculo legal y familiar con la familia biológica, o con quienes ejercen la patria potestad desaparecerá irrevocablemente;

(d) Que el menor o la menor adquirirá una relación legal y familiar de manera permanente e irrevocable con su familia, la familia adoptiva;

(e) Que la familia adoptiva decidirá la suerte del menor de ahora en adelante independientemente de lo que consideren los padres biológicos, aún si los padres adoptivos, por ejemplo, se separan;

(f) Las consecuencias afectivas, emocionales y sicológicas para ella y para el menor;

(g) Los plazos y los términos dentro de los que se puede revocar el consentimiento, y cuando se torna irrevocable distinguiendo claramente entre la revocabilidad del consentimiento dentro del término legal de un mes y la irrevocabilidad de la adopción misma;

(h) Que todas las dudas e inquietudes que tenga puede formularlas, y todas deben ser claramente absueltas;

(i) Que la decisión de considerar que la adopción es los mejor para el interés superior del menor, debe tomarse una vez que hayan ofrecido y considerado planes y programas que representen una alternativa de solución;

(j) Que tiene derecho a recibir el consejo y guía adecuados en especial sicológica, para tomar la decisión, así como también que puede seguir teniendo acceso a dicha guía y consejo; y

(k) Que no existe una obligación de dar el consentimiento en ese preciso momento puesto que puede darlo posteriormente.

Las condiciones para establecer si la madre se encuentra en condiciones de dar un consentimiento apto son: (1) no puede ser en el momento del parto; (2) que se le haya informado previamente que a raíz del embarazo y del parto, puede estar en un estado emocional capaz de perturbar severamente su decisión y de distorsionar su apreciación sobre las consecuencias jurídicas subsiguientes y las implicaciones prácticas próximas y remotas; (3) que se le haya informado que cuenta con tiempo para poder reflexionar; (4) que se le advierta que si pasados los días siguientes al parto decide dar el consentimiento en dicho estado, éste será irrevocable después de un mes –esto en un lenguaje inteligible para los no abogados-; y (5) que en todo caso se tendrá la posibilidad de ver al menor durante el período que otorga la ley para revocar el consentimiento, en caso de haberlo dado.

La voluntad de dar en adopción es idónea constitucionalmente cuando se manifiesta por medio de un consentimiento apto, asesorado e informado, es decir, que además de libre de vicios, como error, fuerza y dolo, reúna los siguientes requisitos:

(i) Ser apto, estos es, otorgado en un momento en el cual la persona se encontraba en un estado anímico y emocional estable, fuera de alteraciones físicas o sicológicas o plenamente conciente de ellas y luego de haber tenido acceso al menor;

(ii) Ser amplio y debidamente informado, para lo cual los funcionarios competentes deben brindar información necesaria para que quien va a dar en adopción pueda comprender plenamente el significado y las implicaciones concretas y precisas de sus decisión, empleando un lenguaje claro e inteligible para la persona en cada caso y se le dé la oportunidad de reflexionar y formular inquietudes al respecto;

(iii) Ser convenientemente asesorado, lo que implica que los funcionarios además de brindar información a la persona, deben ayudarle a usarla, y en general, acompañarla en la toma de la decisión en especial respecto de las consecuencias jurídicas y prácticas de su acto y de las circunstancias en que está emitiendo su consentimiento así como de las alternativas a su alcance; y;

(iv) El consentimiento no puede darse en contraprestación de un beneficio económico.

Los elementos mínimos que deben seguirse para que se respecte el debido proceso en el trámite del otorgamiento del consentimiento deben ser:

(a) Un trámite humano y sensible a la dignidad de las personas involucradas, por ello el Estado debe procurar cumplir a cabalidad el mandato según el cual la adopción es una medida de carácter subsidiario, brindando condiciones materiales para que pueda darse la opción principal de que el niño crezca en el seno de su familia, cuando con ello se beneficie el
interés superior del niño;

(b) La notificación del proceso de medida de protección es el momento en el cual la madre debe ser convenientemente asesorada y amplia y debidamente informada y su aptitud para consentir, valorada expresamente, en lenguaje claro y sencillo;

(c) Una vez la madre se encuentre en condiciones emocionales estables debe ser amplia y debidamente informada, es decir, la información debe serle brindada hasta tanto exista certeza de que la persona comprendió cabalmente;

(d) El momento de la manifestación del consentimiento se le debe recordar la libertad que tiene para otorgarlo o no y que inclusive cuenta con los siguientes 30 días, como período adicional de reflexión, al cabo del cual su silencio es la ratificación de su consentimiento;

(e) Aviso o acercamiento antes del vencimiento del término para revocar el consentimiento, aun cuando la madre no lo solicite, se deberá acudir a él para la mejor protección del interés superior del niño, pocos días antes de que expire.

La regla de irrevocabilidad del consentimiento presupone que después de haber transcurrido un mes de haber sido otorgado (1) que ya existió, (2) que fue válidamente dado, y (3) que fue constitucionalmente idóneo.

Resulta pertinente recoger las principales conclusiones del análisis sobre el consentimiento para dar en adopción, a la luz del derecho constitucional. Estas son:

(1) El consentimiento para dar en adopción debe ser idóneo constitucionalmente, lo cual significa que además de ser libre de vicios, debe ser (1-i) apto; (1-ii) amplia y debidamente informado; (1-iii) convenientemente asesorado; y (1-iv) no haberse dado en contraprestación de un beneficio económico.

(2) Un debido proceso mínimo para manifestar el consentimiento de dar en adopción (2-i) debe ser humano y sensible a la dignidad de las personas involucradas; (2-ii) conlleva la notificación de la iniciación del proceso de medida de protección; (2-iii) debe prever un momento en el que se dé amplia y debida información; (2-iv) posteriormente, otro momento para manifestar el consentimiento; y (2-v) algún tipo de advertencia antes del vencimiento del término para revocar el consentimiento.

(3) El consentimiento para dar en adopción, puede ser revocado durante un plazo de treinta días, a partir del momento en que éste es otorgado; posteriormente es irrevocable siempre que haya sido no solo válido civilmente sino idóneo constitucionalmente. Por lo tanto, cuando el consentimiento de dar en adopción no es idóneo constitucionalmente, no se verifica el supuesto normativo necesario para aplicar la regla de la irrevocabilidad de éste, a los treinta días de otorgado.

Una vez concluido el análisis la Corte indicó que en el caso concreto el consentimiento fue otorgado libre de vicios, sin embargo, no se trató de un consentimiento informado (por cuanto no se tomaron las previsiones para que fuera amplia y debidamente informado, pues se dio en un solo día y a dos de haber dado a luz, ni existe prueba de que la madre haya comprendido adecuadamente las consecuencias de su acto ni de la existencia de alternativas diferentes a la adopción que le permitieran conservar a su hija ante la manifestación de que la motivación era su precaria situación económica en su calidad de mujer cabeza de familia, al punto de que el ICBF desconoció la situación familiar y personal, anterior y actual, de la señora y de la familia extensa); ni mucho menos apto; por lo tanto en tales circunstancias no era dable aplicar la irrevocabilidad del mismo.

En tales condiciones, concedió la acción de tutela y ordenó al ICBF entregar a la niña a la familia extensa, bajo la responsabilidad de la madre biológica, y proveer todos los elementos materiales necesarios para la debida crianza de la menor durante un lapso de seis meses, igualmente deberá asesorar sicológicamente a la madre, si ella lo deseaba y por el profesional que ella escogiera durante el mismo término. Ordenó informar adecuadamente a la madre y a la familia extensa del sentido, los alcances y los límites de este grupo (sic). Finalmente ordenó al ICBF que precisara, divulgara e implementara una política pública que asegurara que en los procesos de recepción de consentimientos para adoptar se garantizara que la manifestación de voluntad fuera constitucionalmente idónea. Para ello, se deberán tomar todas las medidas necesarias para propender por la humanización del procedimiento. Entre otras, el ICBF deberá establecer claramente cuál es el tiempo mínimo que debe transcurrir entre el nacimiento del menor y el momento en que se otorga el consentimiento, para que éste sea apto nota 1


  1. Corte Constitucional, Sentencia T-510-03
13.2.5.  Posibilidad de adopción del hijo del compañero permanente por parte del otro compañero
Se presentó acción de inconstitucionalidad contra los artículos 89, 91, 95 y 98 (parcialmente) del Decreto ley 2737 de 1989 (Código del Menor) por violación de los artículos 13 y 42 de la Carta, pues el actor sostuvo que las normas demandadas establecen una diferenciación injustificada entre las personas casadas y aquéllas que conforman una familia por vínculos naturales. A los primeros se les permite otorgar su consentimiento para que el hijo de uno de ellos pueda ser adoptado por el otro, mientras que a los segundos no. Consideró que el hecho de que no se incluya en la ley la figura de los compañeros permanentes es una omisión que debe ser subsanada en pro del beneficio de los menores. La Corte declaró constitucionales las normas acusadas pues la norma que establece la adopción por parte de cónyuges no viola los derechos a la igualdad ni los derechos de los menores a tener una familia y no ser separados de ella, ni mucho menos a la adopción, en tanto que, una interpretación adecuada de la norma, se hace extensiva a compañeros permanentes.

El constituyente del 91 reconoce no sólo la familia originada en el matrimonio sino también la conformada por vínculos naturales, esto es, la que surge de la voluntad responsable de constituirla, a la cual le otorga la misma protección, e iguales derechos y deberes que los consagrados para la primera, como se lee en el artículo 42 superior. Por consiguiente, no puede el Legislador expedir normas que consagren un trato diferenciado en cuanto a los derechos y deberes de quienes ostentan la condición de cónyuge o de compañero permanente, como tampoco entre los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él.  nota 1


  1. Corte Constitucional, Sentencia C-477-99
13.2.6.  Prohibición de adopción por parte de parejas de homosexuales
Se presentó demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 89 y 90 (parciales) del Código del Menor, de acuerdo con los cuales, por un lado, se exige para la adopción que los padres tengan una conducta moral apropiada y por otro, impide que las parejas homosexuales puedan adoptar un menor. El actor sostuvo que impedirle a una persona por razón de su conducta moral que adelante un proceso de adopción, es formular un reproche en contra de su opción de vida, lo cual resulta discriminatorio frente a los padres biológicos, a quienes jamás se les impone ningún requisito moral para procrear. La Corte declara constitucional los apartes de los artículos demandados considerando que la exigencia de idoneidad moral hecha por el artículo 89 del Código del Menor a quienes pretenden adoptar, no desconoce la Constitución, bajo el entendido de que dicha exigencia debe entenderse como referida a la noción de moral social o moral pública y no a la imposición de sistemas particulares normativos de la conducta en el terreno ético.

La Corte encontró que la limitación del derecho de adoptar impuesta a quienes viven de conformidad con sistemas morales distintos del propuesto por la moral pública, aunque significa una restricción fuerte del derecho al libre desarrollo de la personalidad (porque imposibilita llegar a ser padre o madre por la vía de la adopción), es la única manera de garantizar la prevalencia de los objetivos superiores relativos a la finalidad moral de la educación, dada la condición de los padres de ser los primeros y principales educadores de sus hijos. En lo que concierne al requisito de idoneidad moral exigido por la norma a quienes pretendan adoptar, la Corte encontró que la disposición no se refería de manera explícita a la condición de homosexual del solicitante, para indicar que tal condición fuera indicativa de la falta de dicha idoneidad.

En lo que tiene que ver con la adopción de menores por parte de parejas homosexuales, la Corte sostuvo que la familia que el constituyente optó por proteger es la que emana de la unión heterosexual y monogámica, lo cual tiene el alcance de discriminar a quienes deciden mantener una relación homosexual estable. Desde este punto de vista, al Legislador no le resulta indiferente el tipo de familia dentro del cual autoriza insertar al menor, teniendo la obligación de proveerle aquella que responde al concepto acogido por las normas superiores. La disposición que ocupa la atención de la Corte únicamente pretende proteger la familia constitucional, concediéndole el derecho de constituirse con fundamento en la adopción.

No discrimina a las parejas homosexuales, como tampoco a ninguna otra forma de convivencia o de unión afectiva que pudiera llamarse familia, pero que no es la protegida por el artículo 42 de la Constitución. Por eso no puede ser considerada discriminatoria, sino más bien, proteccionista de la noción superior de unión familiar, de manera que el hecho de la adopción por parte de los homosexuales no es posible en cuanto a que para el niño podría resultar inidónea la convivencia en ese tipo de entorno. nota 1


  1. Corte Constitucional, Sentencia C-814-01, salvamento de voto de los magistrados Manuel José Cepeda, Jaime Córdoba Triviño, Eduardo Montealegre Lynett
13.2.7.  Competencia del icbf para iniciar los trámites de adopción en caso de maltrato
Los peticionarios interpusieron acción de tutela contra el ICBF, por considerar que sin razones jurídicas válidas, sacó a sus hijos de la casa para iniciar los correspondientes trámites de declaración de abandono y posterior adopción. La Corte denegó el amparo solicitado argumentando que, en primer lugar el acervo probatorio corrobora los hechos que el ICBF consideró como irregulares para iniciar los trámites de declaración de abandono de los menores. En segundo lugar especificó que en caso de existir conflicto entre la protección del derecho de los padres a conformar una familia, educar y formar a sus hijos y los derechos del menor a recibir cuidado, amor, educación y a la libre expresión, consagrados en el artículo 44 de la Carta Política, primarán los intereses del menor. Por lo tanto cuando los menores están amenazados o maltratados y no están recibiendo el suficiente cuidado y atención por parte de los padres, actúa el Estado ejerciendo su obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y toma medidas de protección a través de entidades como el ICBF. nota 1


  1. Corte Constitucional, Sentencia T-881-01
13.2.8.  Obligación del icbf de garantizar que los comités de adopciones conozcan de todas las solicitudes de adopción que se hayan radicado con anterioridad a las sesiones de asignación.
La directora de una casa de adopción presentó acción de tutela contra el ICBF en defensa del derecho a tener una familia de un niño que, por encontrarse en situación de abandono, fue asignado en adopción a un hombre soltero de origen extranjero, que cumplió con la totalidad del trámite legal para ello. La accionante consideró que tal asignación no satisfacía el interés superior del niño, porque se había dejado de considerar otra solicitud de una pareja extranjera, que también había cumplido el trámite legal para aspirar a esa adopción y había radicado en el Instituto oportunamente su petición, la que no había sido entregada en tiempo al Comité.

En el proceso de tutela se conoció que el niño y el adoptante ya habían sido informados de la decisión y que se habían aceptado mutuamente como padre e hijo. De hecho, el niño tenía gran ilusión y expectativa respecto a su nueva familia. Por lo tanto, la Corte consideró que cambiar tales condiciones implicaría un impacto psicológico para el niño. En especial, si se tiene en cuenta, que la decisión del Instituto de entregar en adopción al niño a un adoptante extranjero no desconoce el interés superior del niño.

La Corte consideró el estado del proceso de adopción, la idoneidad del padre asignado por el ICBF, las expectativas del menor, la iniciación de una relación específica entre el menor y el adoptante extranjero, el tiempo de espera para su inclusión en un núcleo familiar adecuado para su desarrollo armónico e integral, las implicaciones sicológicas negativas de esa espera y la edad del menor como razones para estimar que la falta de consideración de otra opción de familia para el niño, en este caso, no constituía por sí sola una razón poderosa que justificara una nueva valoración de su asignación. De otra parte, precisó que no veía una razón poderosa para retrotraer el proceso de adopción a una etapa anterior a la que se encontraba en ese momento en atención a la consolidación sicológica del adoptante extranjero como padre del niño. Y destacó el impacto negativos que ello podría traerle al niño.

La Corte consideró que el Instituto debía garantizar que en el futuro se estudiaran todas las peticiones existentes al momento de celebrarse el Comité de Adopciones y solicitó que en los Comites posteriores se le diera prelación a la pareja cuya solicitud se había dejado de considerar. nota 1


  1. Corte Constitucional, Sentencia T-090-07
13.2.9.  Requisito de brecha generacional limitada entre adoptante y adoptivo para autorización de adopción
En el caso de una pareja de adultos de avanzada edad que quisieron llevar a cabo los trámites de adopción de un menor al cual llevaban cuidando desde que este tenia dos meses de nacido después de que la madre lo abandonara, el ICBF negó el trámite argumentando que existía entre los adoptantes y el menor, una brecha generacional que con el tiempo podría causar problemas. La pareja interpuso acción de tutela considerando violados los derechos del menor de edad a tener una familia y no ser separado de ella así como los suyos propios de formar una familia a través del mecanismo de la adopción.

La Corte denegó el amparo solicitado considerando que la adopción no pretende primariamente que quienes carecen de un hijo puedan llegar a tenerlo sino que el menor que no tiene padres pueda llegar a ser parte de una familia. Lo anterior se explica por el interés superior del niño, cuyos derechos prevalecen sobre los de los demás (Constitución Política art.44). En virtud de ello, la ley puede exigir condiciones especiales de idoneidad física, mental, moral y social a los adoptantes, las cuales apuntan a la satisfacción del interés superior del menor, y sin que por ello las personas que desean adoptar puedan aducir que ha sido afectado su derecho a formar una familia dado que en Colombia no existe un derecho constitucional a adoptar.

La Corte determinó que no se violó el derecho del menor de acuerdo con los siguientes pasos: (i) que el trato diferenciado persiga un fin legítimo y constitucionalmente importante, (ii) que el medio escogido sea legítimo frente a la Constitución y efectivamente conducente para alcanzar el fin perseguido, y (iii) que la medida sea proporcionada, es decir que no implique el sacrificio de fines constitucionales de mayor jerarquía. En primer lugar, la actuación del ICBF persiguió un fin legítimo y constitucionalmente importante como es el de asegurar un hogar adecuado para un menor. Se considera que si la diferencia de edad entre un niño y sus padres adoptivos es mayor de 45 años, la brecha generacional es grande y puede tener implicaciones en el desarrollo psicomotriz, emocional y social del menor. En segundo lugar, lo pretendido por el ICBF al emitir la resolución por la cual rechazó la pretensión de adopción de la pareja demandante, era manifestar al juez de familia las razones por las cuales sería inconveniente que otorgara al menor en adopción.

La denegación de la solicitud de adopción es un medio permitido pues los posibles adoptantes no tienen un derecho constitucional a adoptar y lo que se busca es la protección de los menores que no tienen un hogar. La expedición de la resolución que rechaza la pretensión de adopción, es un medio conducente para proteger los derechos del menor, pues el concepto del ICBF es necesario para demandar la adopción ante el juez de familia de acuerdo con el artículo 105 del Código del Menor. En tercer lugar, la medida es proporcional pues no sacrifica un fin constitucional de mayor jerarquía que el protegido, dado que la entidad se ocupó de asegurar la protección de los derechos del menor, a pesar de que ello significara negar la solicitud de adopción a la pareja que la pretendía. Por tal actuación no sacrifica derecho constitucional alguno, no existe en Colombia un derecho fundamental a adoptar.

Es importante resaltar que esta decisión no implica que esté prohibida la adopción para los adultos mayores. Simplemente las circunstancias específicas de este caso muestran que el ICBF tomó en cuenta la edad avanzada y la gran brecha generacional para considerar inconveniente la adopción, sin que ello constituya una actuación discriminatoria. Por lo tanto en cada caso hay que hacer un análisis específico pero en todo caso el ICBF vela por el interés superior del menor observando que no exista brecha generacional marcada entre el hijo a adoptar y los padres adoptivos. nota 1


  1. Corte Constitucional, Sentencia T-360-02
13.2.10.  Normas sobre la adopcion internacional
“La Corte al declarar exequible el "Convenio relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional", suscrito en la Haya el 29 de mayo de 1993 y la Ley 265 de 1996 por medio de la cual éste se aprobó, señaló que los Estados signatarios del Convenio, expresaron como motivos que justificaron la adopción de normas a las cuales deben someterse los Estados contratantes para las adopciones internacionales, lo siguiente: La necesidad de que cada Estado tome, con carácter prioritario, medidas adecuadas que permitan mantener al niño en su familia de origen. El reconocimiento de que la adopción internacional puede presentar la ventaja de dar una familia permanente a un niño que no puede encontrar una familia adecuada en su Estado de origen.

"El convencimiento de la necesidad de adoptar medidas que garanticen que las adopciones internacionales tengan lugar en consideración al interés superior del niño y al respeto a sus derechos fundamentales, así como para prevenir la sustracción, la venta o el tráfico de niños. La conveniencia de establecer a tal efecto disposiciones comunes que tomen en consideración los principios reconocidos por instrumentos internacionales, especialmente por el Convenio de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989, y por la Declaración de Naciones Unidas sobre los principios sociales y jurídicos aplicables a la protección y al bienestar de los niños, considerados sobre todo desde el ángulo de las prácticas en materia de adopción y de colocación familiar en los planos nacional e internacional (Resolución de la Asamblea General 41/85, de 3 de diciembre de 1986).

"En el artículo 4 se prevé que las adopciones sólo pueden tener lugar cuando las autoridades competentes del Estado de origen han constatado que el niño puede ser sujeto de una adopción internacional, luego de examinar las posibilidades de su colocación en el Estado de origen, y que han asegurado el consentimiento de las personas, incluido el de la madre, cuando sea exigido, de las instituciones y autoridades correspondientes, e igualmente el consentimiento, los deseos y opiniones del niño, teniendo en cuenta su edad y grado de madurez. Igualmente, en el artículo 5 se regula que las referidas adopciones sólo pueden tener lugar cuando las autoridades competentes del Estado de recepción, han constatado la aptitud para adoptar de los futuros padres adoptivos y que el niño ha sido o será autorizado a entrar y residir permanentemente en dicho Estado.

"Estima la Corte que el Convenio se ajusta completamente a los principios y valores de la Constitución Política, en lo que concierne con el reconocimiento y respeto por los derechos de los niños, incluyendo a los adoptados o a quienes son sujetos de un proceso de adopción, cuando fija una serie de normas para regular los diferentes aspectos que regulan la adopción internacional, en lo que tiene que ver con la garantía del desarrollo armónico de la personalidad del niño en un medio familiar adecuado, en la necesidad de proporcionarle una familia adecuada, cuando falta o falla la de origen, de garantizar sus intereses superiores y el respeto de sus derechos fundamentales y, de prevenir toda forma de atentados contra éstos, como su sustracción, venta, tráfico, etc., e igualmente, la adopción de procedimientos que constituyen garantía del respeto de los aludidos derechos.

"Indudablemente el Convenio es un instrumento de cooperación y de aproximación de los distintos Estados en materia de adopciones internacionales, que es conveniente por la necesidad de dar respuesta a la variedad de los problemas humanos y jurídicos, sustanciales y de procedimiento, que se presentan con motivo de éstas, que involucran a los diferentes actores, los niños, sus padres naturales, los interesados en su adopción, la sociedad y el Estado de origen e igualmente la sociedad y el Estado de recepción, debido a la insuficiencia de los instrumentos legales internos e internacionales sobre la materia.

"Pero igualmente el Convenio se constituye en una herramienta eficaz para garantizar que las adopciones internacionales obedezcan a los intereses superiores del niño, y se protejan sus derechos fundamentales, frente a las adopciones fraudulentas, dolosas u obtenidas mediante contraprestaciones económicas, previendo, para este propósito, el establecimiento de vías de comunicación entre las autoridades de los países de origen de los niños y de las de los países en los que van a vivir después de la adopción y la implementación de medidas de control sobre las agencias y organismos que trabajan en el ámbito de la adopción internacional.”   nota 1


    * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
  1. Corte Constitucional, Sentencia C-383-96
13.3.   Filiación

13.3.1.  Impugnación de la presunción de paternidad
“Una vez establecida la inconstitucionalidad de la actual regulación de la impugnación de la presunción de la paternidad, entra la Corte a analizar cuál es el tipo de decisión que debe ser tomada en este caso concreto. Para la Corte es claro que no le corresponde a ella, como tribunal constitucional, determinar de manera autónoma esas causales, puesto que, conforme a la Constitución, esa función es propia del Legislador, en virtud de su libertad de configuración política (Constitución Política art.42). Tampoco puede la Corte establecer una libertad probatoria y de causales para el hijo, ya que de esa manera esta Corporación estaría invadiendo la función legislativa, pues estaría sustituyendo el actual régimen de impugnación, fundado en causales taxativas, por un régimen de libertad probatoria. Por todo lo anterior, la Corte considera que la única decisión razonable a ser tomada en este caso específico es formular una sentencia integradora que, con fundamento en las actuales disposiciones legales, permita subsanar la inconstitucionalidad de la actual regulación de la impugnación de la paternidad.

"De un lado, la sentencia conferirá primacía al artículo 406 del Código Civil que regula la reclamación de estado civil sobre las acciones de impugnación de la paternidad. De un lado, ella elimina el trato discriminatorio en favor del marido y en contra del hijo, ya que a partir de la decisión de la Corte, ambos contarán con las mismas causales de impugnación y con las mismas posibilidades de establecer su filiación verdadera. Es cierto que una vez en firme esta sentencia, el marido tiene algunas restricciones frente al hijo, puesto que en algunos casos, al tenor del artículo 217 del Código Civil, existe un término para ejercer la impugnación, mientras que el hijo puede hacerlo en todo tiempo. Sin embargo, se trata, en este caso, de una diferencia de trato razonable: en efecto se justifica que la ley establezca, en ciertos eventos, un término al marido para impugnar, a fin de proteger el sosiego del matrimonio, ya que el término se cuenta desde el momento en que el marido tiene conocimiento del parto y posibilidad de impugnar. En cambio, tal exigencia difícilmente se puede extender al hijo.

"De otro lado, la Corte considera que de esa manera se protege el derecho del hijo a reclamar su filiación verdadera, ya que las causales previstas para el marido son lo suficientemente amplias para incluir las hipótesis en las cuales es razonable que el hijo impugne la presunción legal. Además, cuando el hijo acumule la impugnación de la presunción de paternidad a la reclamación de la paternidad, la acción se regirá de manera amplia por el artículo 406 del CC En tercer término, la intimidad del matrimonio no se ve vulnerada puesto que sólo quedan legitimados para impugnar la paternidad el hijo y el marido, con lo cual se evitan injerencias extrañas al sosiego del hogar. En cuarto término, la Constitución mantiene su plena fuerza normativa, puesto que la sentencia evita la permanencia de la actual regulación legal de la impugnación de la paternidad, la cual es contraria a la Carta.”   nota 1


    * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
  1. Corte Constitucional, Sentencia C-109-95, sobre la prueba antropoheredobiológica para reconocimiento de la filiación natural ver la Sentencia T-488-99
13.3.2.  Término de caducidad para impugnar la legitimidad de un hijo
Se demandó la inconstitucionalidad parcial del artículo 248 del Código Civil que regula los casos en que puede impugnarse la legitimación de un hijo y que otorgaba un plazo de trescientos días para impugnar a quienes tuvieren un interés actual para ello. Plazo que iniciaba a partir del momento en que surgía dicho interés actual. Se adujo en la demanda que la norma establecía un trato desigual entre los hijos extramatrimoniales y aquellos nacidos dentro del matrimonio que no tenía justificación por cuanto en Colombia no existen las categorías de hijos legítimos e ilegítimos, sencillamente existe la categoría hijos. A juicio de la Corte, la norma es discriminatoria desde dos puntos de vista: (i) en primer lugar distingue entre hijos nacidos dentro del matrimonio e hijos nacidos por fuera de él, pues solamente tratándose de éstos últimos concede a los interesados no ascendientes un plazo de trescientos días para impugnar la legitimación; (ii) en segundo lugar, distingue entre los ascendientes del reconocido y los demás interesados, pues sólo a estos últimos les concede un plazo más amplio para impugnar.

En cuanto al trato diferente que se introduce entre hijos nacidos dentro y fuera del matrimonio, podría estimarse que la justificación se encuentra en la distinta situación jurídica que se presenta entre los hijos que nacen dentro del matrimonio y los que nacen por fuera de él, pues respecto de los primeros opera la presunción de paternidad, mientras que respecto de los segundos tal presunción no tienen cabida. No obstante, a juicio de la Corte el anterior criterio de distinción no es constitucionalmente válido. En efecto, ante la perentoria afirmación del constituyente, según la cual los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él ... tienen iguales derechos y deberes”, no parece justificado el que se otorguen plazos diferentes para la consolidación del estado civil de las personas, con base en el origen familiar. Plazos más favorables a los hijos nacidos dentro del matrimonio, quienes, en todos los casos, en el plazo de sesenta días, ven definitivamente definido este asunto frente a las pretensiones de impugnación en cabeza de terceros interesados.

Tratándose de un criterio de distinción constitucionalmente rechazado en forma expresa, el hecho de que el nacimiento se produzca dentro o fuera del matrimonio no puede implicar diferencias de trato jurídico de ninguna especie, y menos aun en una materia directamente implicada con del derecho fundamental al reconocimiento de la personalidad jurídica como lo es la definición del estado civil y la filiación. Por eso, los criterios de examen de constitucionalidad deben ser estrictos, y deben conducir a rechazar de plano tratamientos diferenciales como los que dispensa la norma parcialmente acusada.

De otro lado, la distinción entre el término procesal de caducidad de la acción de impugnación de la legitimación concedido a los ascendientes del legitimado (sesenta días) y el concedido a los demás interesados (trescientos días) tampoco encuentra un sustento razonable. La doctrina jurídica sostiene que la ampliación a trescientos días del plazo para los interesados no ascendientes se justifica “en atención a que se trata de una acción que por referirse a la impugnación del reconocimiento de hijos habidos fuera del matrimonio, presentaba mayores dificultades” nota 1 . También podría pensarse que el mayor plazo a los terceros interesados distintos de los ascendientes se justificaría por su mayor lejanía familiar con los padres legitimantes.

Los ascendientes de éstos, estarían en mejores condiciones para conocer de la legitimación, por lo cual el plazo a ellos concedido podría ser menor. No obstante, al parecer de la Corte todas estas posibles justificaciones hoy en día son meramente hipotéticas, es decir surgen de suposiciones sin un adecuado soporte sociológico, y no resultan suficientes para explicar la diferencia que se concede a una clase de impugnantes frente a otros, en lo relativo al término de caducidad de la acción de impugnación de la legitimación.

Si bien es función del legislador establecer los términos de caducidad de las acciones, para lo cual goza de cierta discrecionalidad, ello no puede conducir a tratamientos dispares que no estén soportados en situaciones de hecho realmente distintas, o en criterios de diferenciación constitucionalmente válidos. En el caso presente, ni lo uno ni lo otro parece evidente a esta Corporación. Por las consideraciones anteriores, la Corte declaró la inexequibilidad de la palabra “trescientos” contenida en el último inciso del artículo 248 del Código Civil, y la exequibilidad del resto de la expresión acusada, bajo el entendido según el cual los interesados en impugnar la legitimación distintos de los ascendientes legítimos del padre o madre legitimantes, para incoar la acción tendrán un plazo de sesenta días subsiguientes a la fecha en que tuvieron interés actual y pudieron hacer valer su derecho nota 2


  1. Claro Solar, Luis. DERECHO CIVIL CHILENO. Imprenta El Imparcial Santiago de Chile, 1943. Pág. 398.
  2. Corte Constitucional, Sentencia C-310-04
13.3.3.  Obligatoriedad de la práctica del examen de adn para determinar la filiación del menor
La accionante necesitaba de manera urgente se le practicara a su hijo una prueba de ADN para determinar la filiación del menor. En julio de 2000, el ICBF les asignó una orden de turno para la práctica del examen. Hasta la fecha de la interposición de la tutela y pese a los requerimientos verbales hechos por la accionante, el ICBF no practicó la prueba genética aduciendo la falta de presupuesto para la suscripción de un contrato con un particular para la realización de los exámenes. El Instituto les recomendó realizar el examen en un laboratorio particular, examen de alto costo que la accionante no podía sufragar.

La Corte concedió el amparo solicitado considerando que el derecho a la personalidad jurídica no se reduce únicamente a la capacidad de la persona humana a ingresar al tráfico jurídico y ser titular de derechos y obligaciones sino que comprende, además, la posibilidad de que todo ser humano posea, por el simple hecho de existir e independientemente de su condición, determinados atributos que constituyen la esencia de su personalidad jurídica e individualidad como sujeto de derecho. Son los llamados atributos de la personalidad. Es claro que la filiación es uno de los atributos de la personalidad jurídica, puesto que ella está indisolublemente ligada al estado civil de la persona. El derecho a la filiación, como elemento integrante del estado civil de las personas, es un atributo de la personalidad, y por ende es un derecho constitucional inherente al derecho de todo ser humano al reconocimiento de su personalidad jurídica.

Todo lo anterior muestra que la filiación legal, como atributo de la personalidad, no puede ser un elemento puramente formal, sino que tiene que tener un sustento en la realidad fáctica de las relaciones humanas a fin de que se respete la igual dignidad de todos los seres humanos y su derecho a estructurar y desarrollar de manera autónoma su personalidad. Con base en ello resolvió obligar al ICBF que practicara el examen de ADN dentro del término de 48 horas dado que todos los derechos derivados de la personalidad jurídica son de obligatorio cumplimiento y fundamentales para el desarrollo armónico de los menores.  nota 1


  1. Corte Constitucional, Sentencia T-641-01
13.3.4.  La prueba de adn no es prueba única para establecer la filiación de las personas, a pesar de ser obligatoria
Se demandó la inconstitucionalidad de los artículos 3 de la Ley 721 de 2001 que establece que sólo en los casos en que es absolutamente imposible disponer de la información de la prueba de ADN, se recurrirá a las pruebas testimoniales, documentales y demás medios probatorios para emitir el fallo correspondiente, y 8 parcial de la misma Ley que dispone que “con el auto admisorio de la demanda el juez del conocimiento ordenará la práctica de la prueba y con el resultado en firme procederá a dictar sentencia”.

El actor fundamentó su demanda en el hecho de que la ley le impone al juez proferir el fallo con base exclusiva en la prueba de ADN en los procesos de filiación, la cual, según algunos genetistas no siempre resulta confiable. Darle categoría de presunción de derecho a lo que es solamente una probabilidad viola el debido proceso, específicamente el derecho de defensa, al impedir presentar pruebas adicionales o controvertirla.

Para la Corte la Ley 721 de 2001 no da por establecido que existan exámenes que determinan de manera indiscutible la paternidad o maternidad con una persona en particular. Por ello ordena la práctica de los exámenes en virtud de los cuales se obtenga como resultado “un índice de probabilidad superior al 99.99%” en los mencionados procesos. Con ello permite que exista, aunque sea en una ínfima parte, una posibilidad en contrario, respetando la posibilidad judicial de valoración de la prueba y de recurrir a otras que le permitan al juzgador formarse una convicción, lo cual sirve a la finalidad de la ley y armoniza sus distintas disposiciones, permitiendo una recta administración de justicia que no resulta violatoria del debido proceso ni afecta la autonomía judicial.

Por otra parte, en el artículo 1 de la misma Ley se reconoce la posibilidad de avance científico y, por lo tanto, de la utilización de la prueba de ADN mientras los desarrollos científicos no ofrezcan mejores posibilidades. Adicionalmente por el nivel de certeza de la prueba de ADN son aptos para descartar por competo la filiación cuando son negativos.

Finalmente indicó que lo que la norma cuestionada señala es que la práctica de la prueba para obtener información de ADN en los procesos en los que se investigue la filiación, se proceda a dictar sentencia cuando esa prueba quede en firme, una vez que se haya dado a las partes la oportunidad de contradicción, solicitud de aclaración, complementación o tacha por error grave formuladas en las oportunidades y con los requisitos que la ley establece para dar cumplimiento a la garantía establecida en el artículo 29 de la Constitución. Por lo anterior declaró la exequibilidad de las normas acusadas. nota 1


  1. Corte Constitucional, Sentencia C-476-05
13.3.5.  La renuencia reiterada del presunto padre a la práctica del examen de adn, permite que el juez adopte una decisión basado en otros medios de prueba
Una madre interpuso acción de tutela a favor de su hijo menor de edad hidrocefálico, en contra del presunto padre y del juzgado de familia en el que adelantaba el proceso de filiación, en atención a que no fue posible que el juzgado adoptara una decisión de fondo sobre la paternidad de su hijo, debido a que el padre del menor se negaba a practicarse la prueba de ADN que fue ordenada desde el año 2000.

La Corte denegó la tutela por cuanto indica que a pesar de tratarse la filiación de menores de edad de un derecho fundamental, la prueba de ADN debe ser decretada obligatoriamente, y contar el juez con mecanismos legales para lograr la comparecencia de quienes deban someterse a la prueba; si ello no es posible, de conformidad con el artículo 3 de la Ley 721 de 2001, existen otros medios de prueba a los cuales puede recurrir el juez para valorarlos al amparo de la sana crítica y con fundamento en ellos determinar la existencia o no de ciertos hechos y el consecuente éxito o fracaso de las pretensiones, entre ellas el de que la sistemática renuencia a la realización de la prueba de ADN constituye un indicio en contra de la parte renuente.

Con todo, la actividad judicial debe ejercerse en un período razonable de tiempo y en todo caso la definición de la controversia no puede suspenderse indefinidamente ante la imposibilidad de contar con la información genética, so pena de afectar gravemente el principio de celeridad, el debido proceso, y con ello el acceso a la administración de justicia, más cuando se encuentran comprometidos los derechos de un menor con problemas de salud y cuya expectativa de vida es reducida, el asunto es aún más delicado. Es así como denegó la tutela por considerar que la actividad del juzgado no violentaba los derechos de la demandante y su hijo, pues la prueba fue decretada legalmente y el juzgado insistió en los mecanismos para su práctica. Pero le hizo un llamado a que de persistir la renuencia del demandado hiciera uso de los restantes mecanismos previstos en la ley y decidiera con base en las demás pruebas acopiadas durante el proceso, siguiendo los parámetros consagrados en la ley y en la jurisprudencia constitucional. nota 1


  1. Corte Constitucional, Sentencia T-997-03
13.3.6.  Segunda prueba de adn, por error grave, debe tener en cuenta el factor económico o la solvencia de las partes
Se demandó el artículo 4 inciso 2 de la Ley 721 de 2001 que decía: “La persona que solicite nuevamente la prueba deberá asumir los costos; en caso de no asumirlo no se decretará la prueba”. Señaló la Corte que cuando la investigación de paternidad se refiere a un menor de edad es constitucionalmente válido que el Legislador, obligue al juez a decretar una prueba que en el estado actual de la ciencia es definitiva (por tratarse de una prueba con un grado de certeza del 99.99%) para que un menor de edad pueda saber con exactitud quiénes son sus padres. Y esta prueba y su práctica no pueden estar condicionados a que el presunto padre o madre aporte recursos económicos para su práctica, ya que se dejaría el interés superior del niño constitucionalmente protegido y prevalente a merced de la voluntad del presunto progenitor.

La primera prueba de ADN que impone el Legislador debe ser practicada aunque los padres no suministren los recursos económicos y el costo debe asumirlo el Estado. Sin embargo, el inciso 2º del artículo 4 de la Ley 721 debe interpretarse en concordancia con el artículo 6 de la misma ley conforme a la cual la segunda prueba, que es la que se decreta por error grave, debe tener en cuenta el factor económico o la solvencia de las partes. Es decir, si la persona no cuenta con recursos económicos puede acogerse al amparo de pobreza debiendo sufragarla el Estado, con lo cual no se vulnera el derecho a acceder a la justicia pero se garantizan los derechos fundamentales de los niños. Es por ello que se declaró inexequible únicamente la expresión “en caso de no asumirlo no se decretará la prueba” nota 1


  1. Corte Constitucional, Sentencia C-807-02
13.3.7.  En los procesos de filiación el debido proceso debe respetar el avance de la ciencia para establecer la maternidad y la paternidad
En sentencia de primera instancia un Juzgado Promiscuo de Familia declaró al actor, padre de una menor, con base en el resultado de una prueba antropoheredobiológica producida por el Laboratorio de Genética del ICBF, en el que se expresaba que existía compatibilidad genética entre la niña y el demandado. El resultado fue corroborado con testimonios aportados por la madre de la niña. La sentencia de primera instancia fue confirmada por el Tribunal Superior. En ella se hizo alusión a que el demandado no objetó el dictamen en el momento debido.

En julio de 1998, el actor, la niña y su madre se sometieron a otro examen en el Laboratorio de Genética de la Universidad Industrial de Santander que dio como resultado que el éste quedaba excluido de la posibilidad de ser padre de la niña. Con base en lo anterior, interpuso el recurso extraordinario de revisión contra la sentencia del Tribunal, con fundamento en la causal descrita en el numeral 4 del artículo 380 del Código de Procedimiento Civil.

Un nuevo examen de ADN ordenado por la Fiscalía en el Instituto de Medicina Legal confirmó que el actor no podía ser el padre de la niña. Sin embargo, la Fiscalía decidió precluir la investigación contra la directora del Laboratorio de Genética del ICBF al considerar que en el momento de realización de la primera prueba la tecnología genética en el país no estaba suficientemente avanzada y que la sindicada no había tenido ánimo de dañar cuando elaboró el dictamen.

En vista de que la Fiscalía había precluido la investigación penal, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia declaró infundado el recurso de revisión indicando que el recurso extraordinario de revisión no constituye una tercera instancia, en la cual se puedan replantear los problemas de fondo debatidos en el proceso. El actor había invocado la causal cuarta de revisión y ésta exige la condena penal del perito que elaboró el dictamen que sirvió de base para proferir la sentencia. Puesto que la Fiscalía había decidido precluir la investigación penal contra la experta, que la Corte Suprema de Justicia no podía apartarse de la causal alegada por el actor - pues no puede actuar de oficio -, y que la prueba antropoheredobiológica no había sido la única que había llevado a la conclusión sobre la paternidad, la Sala Casación Civil no podía quebrar la ejecutoria de la sentencia.

El actor instauró una tutela contra la sentencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, considerando que ella constituía una vía de hecho, por vulneración del debido proceso y del principio de igualdad. En las dos instancias de tutela se negó el amparo impetrado, por cuanto no se había cumplido con la condición exigida en la causal cuarta del recuso extraordinario de revisión para que éste pudiera prosperar. Además, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura expuso que el actor no había hecho uso de los recursos con los que contaba dentro del proceso ordinario para objetar el dictamen genético inicial.

Adicionalmente, la Fiscalía General de la Nación profirió resolución de acusación contra la madre del menor por el delito de fraude procesal debido a que ella sostuvo que el único hombre con el cual había tenido relaciones sexuales era el actor, lo cual es imposible dado que la prueba genética lo excluyó a él como padre de la menor.

La Corte recordó que en ocasiones las normas jurídicas pierden actualidad frente a los avances de la ciencia y le corresponde a los jueces procurar armonizar su interpretación con los nuevos descubrimientos mientras el legislador decide adaptar la legislación a los hallazgos de la ciencia. Ello es especialmente relevante cuando lo que está en juego son los derechos fundamentales, los cuales han de ser aplicados no solo en sede de tutela, sino al interpretar cualquier norma legal.

Para la Corte, obligar al actor a tener como su hija a una niña que no lo es y a la menor por padre a quien no lo es, constituye una afectación de sus derechos a la filiación, a la familia, al libre desarrollo de la personalidad, a la dignidad, al acceso a la justicia y a la tutela judicial efectiva. Dado que se trata de derechos indisponibles y que el avance de la ciencia genética en ese momento en el país, la impugnación de la prueba no habría generado mayores cambios, pues el examen era en sí mismo insuficiente no es aceptable constitucionalmente permitir una decisión judicial definitiva en tal sentido.

La vulneración de los derechos fundamentales del actor y de la niña se materializa en este caso en el registro civil de la menor de edad, donde, por causa de las sentencias de investigación de paternidad en las que consta que el actor es su padre contrariando la verdad genética demostrada en el proceso penal.

Por lo anterior, la Corte concedió la tutela como mecanismo transitorio mientras la jurisdicción penal o civil decidían lo de su competencia; suspendió temporalmente los efectos del registro civil de la niña con relación al actor mientras en la jurisdicción penal, en el proceso por fraude procesal contra la madre de la niña o en el civil en sede de revisión adoptan una decisión al respecto del registro civil. La Corte indica que el actor puede, invocando la sentencia de tutela y siguiendo los procedimientos establecidos en el código de procedimiento civil, solicitar la cesación de los efectos del registro civil bien sea como medida cautelar o como una orden definitiva dentro de la sentencia. La Corte habilita un término de tres meses para que el actor pueda, si lo considera necesario, interponer un nuevo recurso de revisión.  nota 1


  1. Corte Constitucional, Sentencia T-1226-04
13.3.8.  Nombre del hijo adoptivo
“La Corte Constitucional, al conocer de una demanda de constitucionalidad contra el inciso segundo del artículo 97 del Decreto 2737 de 1989, señaló que en primer lugar, el nombre, tal como lo define el artículo 5o. del decreto 1260 de 1970, es parte del estado civil. Y corresponde a la ley la regulación del estado civil, según el inciso final del artículo 42 de la Constitución: "La ley determinará lo relativo al estado civil de las personas y los consiguientes derechos y deberes." De otra parte, se olvida en la demanda el artículo 89 del Decreto 1555 de julio 14 de 1989, que permite a los adoptantes cambiar el nombre del adoptivo.

"En consecuencia, el adoptivo mayor de tres (3) años, puede: 1o. Conservar su nombre de pila; 2o. Cambiarlo, si consiente en ello; 3o. Cambiarlo, también, si el juez encuentra razones que justifiquen el cambio; 4o. Cambiarlo, además, si ésta es la decisión de los adoptantes; 5o. Cambiarlo, por su propia decisión, cuando llegue a la mayoría de edad. Hay que agregar que cuando la ley se refiere al "nombre", sin limitar la referencia al nombre de pila, hay que entender que se trata del nombre, los apellidos, y el seudónimo, según lo expresa el artículo 3o. del decreto 1260 de 1970: "Toda persona tiene derecho a su individualidad, y por consiguiente al nombre que por ley le corresponde. El nombre comprende, el nombre, los apellidos y, en su caso, el seudónimo".

"Para la Corte la norma es clara al establecer que adoptante y adoptivo adquieren, por la adopción, los derechos y obligaciones de padre o madre y de hijo legítimo. Uno de tales derechos es el que tiene el hijo legítimo a llevar los apellidos de sus padres. Que es, exactamente, lo que la ley dispone en relación con el adoptivo. Pero, además, toda persona tiene derecho a cambiar su nombre, por una sola vez, a su arbitrio (art. 6o. del Decreto 999 de 1988). En cuanto al argumento consistente en la discriminación en perjuicio de los adoptivos cuyo adoptante tiene un solo apellido, por ser extranjero, o por cualquier otro motivo, también debe desecharse. Hay que recordar que el artículo 1o. de la Ley 54 de 1989, en su parágrafo dispone: "Las personas que al entrar en vigencia esta ley estén inscritas con un solo apellido podrán adicionar su nombre con un segundo apellido, en la oportunidad y mediante el procedimiento señalado en el artículo 6o., inciso 1o. del Decreto 999 de 1988".  nota 1


    * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
  1. Corte Constitucional, Sentencia C-495-94
13.3.9.  Prevalencia de los derechos fundamentales de los niños al debido proceso, subsistencia y a tener una familia frente a requisitos procedimentales, dentro de procesos de filiación para establecer paternidad
La demandante en nombre de su hija menor de edad instauró acción de tutela contra un Tribunal Superior de Distrito Judicial, por inhibirse a decidir de fondo el proceso de investigación de paternidad promovido y tramitado por la accionante en contra del presunto padre y en representación de la niña. El tribunal se declaró inhibido para decidir de fondo por falta de capacidad para comparecer sin apoderado judicial de la solicitante, pues, si ciertamente la peticionaria es la representante legal “madre” de la menor, no tenía personería para obtener una providencia, porque era obligatoria la intervención de un apoderado judicial.

En ese sentido, resaltó la Corte la importancia del registro del niño, a tal punto que si los apellidos que integran la inscripción de un menor no corresponden a su real identidad, o si la establecida está rodeada de incertidumbre, la obligación de desterrar toda duda y establecer la verdadera personalidad del nombrado permanece, hasta que la relación filial del niño quede definida (…). Por ello la acción de investigación de paternidad no está sujeta a plazo, no pende de condición, no prescribe, y, además, debe interponerse, sin condiciones, ni miramientos, por quien ejerza la patria potestad del niño o su guarda, por el defensor de familia o por el Ministerio Público, e incluso por aquel que tenga, o haya tenido a su cargo el cuidado, la crianza o la educación del menor –art.13 Ley 75/78

Así, establece que la relación filial de un menor no puede permanecer en entredicho, porque el establecimiento de su identidad es asunto esencial y de imperativo cumplimiento, principalmente para el Estado, ya que debe propiciar que sin dilaciones, sin impedimentos, ni trabas, los menores puedan ser nombrados por su verdadera identidad, y así mismo demandar de progenitores y parientes el cabal cumplimiento de sus obligaciones. Por esa razón, dijo la Corte que infringe la Carta Política, y por ende incurre en vía de hecho, el fallador que restringe el ejercicio de la acción de investigación de paternidad instaurada a nombre de un menor, con limitaciones y condicionamientos que no sirven sino para prolongar su abandono, y favorecer la irresponsabilidad de sus progenitores.

En ese sentido, los argumentos del tribunal para inhibirse iban en contra del art.228 de la Constitución, donde se consagra que en las actuaciones de los jueces debe prevalecer el derecho sustancial, previsión que conduce a la conexión necesaria de los actos y decisiones jurisdiccionales con la realización del derecho material en conflicto.(…) De manera que las disposiciones del ordenamiento procesal civil que regulan los requisitos y trámites a los que deben someterse las pretensiones y contradicciones encaminadas a defender los derechos fundamentales de los menores deberán ser interpretadas conforme a los principios que informan sus derechos constitucionales, y los que apuntan a crear condiciones que generen un real y efectiva solidaridad en defensa de sus intereses y prerrogativas.

El Tribunal Superior estimó que le imponía inhibirse de fondo en el proceso de investigación de paternidad instaurado por la actora el hecho de que la madre presentara la demanda sin ser abogada inscrita y no estuvo asistida por un profesional del derecho tal como lo disponen para toda clase de procesos civiles los artículos 63 del Código de Procedimiento Civil y 25 del Decreto 196 de 1971, sin embargo, no consideró que a pesar de ello, se constituía en el único medio para definir la personalidad jurídica de la niña y para hacer cesar el abandono al que la tiene sometida su progenitor, lo cual vulnera los derechos constitucionales de la niña. Es por ello que concedió la tutela y ordenó al tribunal resolver de fondo el recurso de apelación interpuesto por el demandado en el proceso de investigación de paternidad promovido por la actora, a nombre y en representación de la niña. Adicionalmente previno para que decretara y estuviera atenta a la práctica de las pruebas genéticas en el mismo asunto, acudiendo de ser necesario, al trámite previsto para el efecto en la Ley 721 de 2001, puesto que dichas pruebas son de cumplimiento imperativo nota 1


  1. Corte Constitucional, Sentencia T-1008-02
14.   Derecho a la educación

14.1.   Derecho a la educación como fundamental

14.1.1.  Derecho fundamental a la educación, acceso y permanencia en el sistema educativo
“El actor solicitó la protección del derecho a la educación de sus hijos menores. La tutela le fue concedida ordenándose al centro educativo proceder a matricular a los menores. La Corte Constitucional expresó que la consagración expresa, en el artículo 44 de la Constitución, de la educación como un derecho fundamental de los niños, no deja duda alguna sobre su naturaleza ni sobre la posibilidad de exigir su respeto y protección mediante el ejercicio de la acción de tutela. Señala que en principio, no siendo el derecho fundamental a la educación un derecho de aplicación inmediata (Constitución Política art.85), su efectividad está condicionada al desarrollo legal y a su realización progresiva mediante las políticas sociales del Estado.

"Sin embargo, en el caso de los niños el reconocimiento expreso del carácter fundamental del derecho a la educación (Constitución Política art.44) establece un parámetro de juzgamiento constitucional distinto al anteriormente esbozado. Si el constituyente elevó la educación entre los 5 y los 15 años de edad a la categoría de obligación (Constitución Política art.67), ello significa que correlativamente debe afirmarse la existencia de un derecho público subjetivo para exigir del Estado el acceso a la misma. Mal podría el Estado hacer obligatoria la educación formal si, a su vez, no garantiza las condiciones materiales mínimas y necesarias para el cumplimiento de dicha obligación. La obligación de educarse supone como condición previa el acceso a los centros educativos. Existe entonces un derecho constitucional para acceder a la educación formal, ya que de dicho acceso depende la posibilidad de cumplimiento de una obligación exigida a la persona.

"En caso de ausencia de cupos, como consecuencia de la alta demanda del servicio o de la limitación de la infraestructura educativa, el reconocimiento del derecho fundamental de los niños a la educación se hará teniendo en cuenta el principio de igualdad de oportunidades, y frente a un exceso de solicitudes para acceder a un número limitado de cupos, deberá tenerse en cuenta además de los méritos o capacidades individuales, el compromiso del Estado para promover a grupos tradicionalmente marginados o discriminados y proteger a las personas que por sus condiciones económicas, físicas o mentales se encuentren bajo circunstancias de debilidad manifiesta (Constitución Política art.13 inc. 2 y 3). La voluntad expresa del constituyente ha sido la de proteger la educación en su integridad. La Constitución garantiza el acceso y la permanencia en el sistema educativo, salvo que existan elementos razonables -incumplimiento académico o graves faltas disciplinarias del estudiante- que lleven a privar a la persona del beneficio de permanecer en una entidad educativa determinada.”  nota 1


    * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
  1. Corte Constitucional, Sentencia T-402-92
14.1.2.  La edad puede servir como criterio de categorización en ciertos niveles del sistema escolar pero no como criterio de exclusión
Un padre de familia interpuso acción de tutela contra una secretaría departamental de educación porque le negó a sus hijos menores de doce años el ingreso al sistema de educación básica SAT (Sistema de Aprendizaje Tutorial) que opera en la vereda en que habitan y que les aseguraría la continuidad del ciclo de formación académica. Destacó que por sus precarias condiciones económicas sus hijos no pueden asistir a la educación básica formal ya que el colegio más cercano queda a más de cuatro horas de camino de su sitio de residencia. La Secretaría adujo que el SAT es un programa al que sólo pueden ingresar quienes demuestren haber terminado el ciclo básico de primaria y tener más de quince años de edad.

Para la Corte, debe primar el especial interés de los padres de los niños en la continuidad de la formación educativa de sus hijos. No puede aceptarse el argumento de la edad para excluirlos, basados en el grado de madurez y responsabilidad de los estudiantes, pues estas características se adquieren o consolidan a partir de los quince (15) años de edad, o antes, por factores sociales y familiares, en los que cuentan el interés de los padres por la preparación y formación de sus hijos. Para el caso, el sólo deseo de permanencia en el sistema educativo expuesto por los accionantes debe ser tenido en cuenta como criterio de madurez para admitir a los niños al programa.

La edad como factor de clasificación de los sujetos activos en el proceso educativo puede tomarse como criterio de categorización del alumno en algunos de los niveles del sistema nacional de educación, ya sea bajo el esquema de una educación formal o no, pero no podrá servir para excluir o no permitir el acceso del estudiante al sistema educativo. Si ello ocurre se impone un trato discriminatorio que viola el derecho a la igualdad.

Por lo anterior, la Corte concedió la tutela y ordenó a la Secretaría de Educación iniciar las gestiones tendientes a la flexibilización del método de enseñanza del Sistema de Aprendizaje Tutorial SAT, a efectos que los menores de edad representados por los aquí demandantes y quienes ya hayan terminado su educación básica primaria se puedan integrar al mencionado sistema de educación sin consideración a su edad, sin que por ello la calidad y la cantidad de la educación impartida a través de tal sistema se vea afectada negativamente, previos los ajustes metodológicos, técnicos y logísticos pertinentes, mientras se implementan otros sistemas educativos acordes con la necesidad de escolaridad de los menores.

Finalmente advierte a la Secretaría de Educación que para garantizar la mayor y mejor cobertura en la educación básica en el departamento deberá implementar procesos educativos continuos y completos de educación básica secundaria que consideren las condiciones geográficas en que se localiza la potencial población estudiantil así como sus condiciones económicas y sociales. nota 1


  1. Corte Constitucional, Sentencia T-447-05
14.1.3.  Los criterios para el acceso de los menores de 5 años al sistema educativo deben ser interpretados de la manera más favorable a los niños, bajo ciertas condiciones
Varios padres de familia presentaron acción de tutela a favor de sus hijos en atención a que desde el año de 1974 en un colegio de la localidad se recibían prematrículas para los menores de 4 años, para cursar el nivel A de preescolar, pero la Secretaría de Educación no les permitió matricularlos para el año escolar 2006, con fundamento en la Resolución 1515 de julio 3 de 2003 del Ministerio de Educación Nacional, en cuyo artículo 3° literal c, se estableció como edad mínima para ingresar al grado de transición, 5 años cumplidos a la fecha de inicio del calendario escolar. Los padres de familia manifestaron que el colegio era un plantel con condiciones adecuadas para prestar el servicio y ademásinicaron pertenecer a familias sin los recursos económicos necesarios para ofrecer una educación a sus hijos en colegios privados, debido a los altos costos en matrículas y pensiones. Por su parte, el vocero del colegio precisó que sólo podía recibir a los niños si previamente la Secretaría de Educación les autoriza matricularlos, pues el Colegio contaba con aulas suficientes y sólo faltaba nombrar los docentes.

La acción de tutela fue negada por el juez de instancia tras considerar que la educación es gratuita y obligatoria únicamente entre los cinco y los 15 años de edad.

Para la Corte, los criterios fijados en el artículo 67 de la Constitución, la edad del niño y grados de escolaridad, no pueden ser tomados en un sentido que perjudique el derecho a la educación de los menores. Ello sucedería si se convierten en criterios para restringir o excluir a ciertos niños de la educación, impidiendo su pleno goce. Por lo tanto deben ser interpretados no como exclusivos sino como inclusivos, por ser esta la interpretación más favorable para los niños.

Precisó la Corte que si bien es cierto que el Estado tiene una obligación directa en la defensa de los derechos constitucionales de los niños, es razonable que las instituciones educativas puedan establecer algunos parámetros mínimos para que el cuerpo de alumnos matriculados tengan características básicas equiparables y configure un elemento que requiere la propia institución para poder cumplir con las metas educativas y formativas propuestas. Sin embargo, en cada caso concreto es necesario tener en cuenta los siguientes factores:

i) La proximidad con el cumplimiento de los requisitos de edad establecidos por la correspondiente entidad territorial. En el caso concreto, la Corte observó que varios niños tenían pocos meses menos de los cinco años y los otros ya habían cumplido esa edad.

ii) Verificar la existencia de cupos para preescolar dentro de las instituciones, para asegurar que al ordenarse el ingreso como asistentes o la matrícula a través de tutela, no se ocasione perjuicio a otros menores que tengan condiciones más favorables (edad requerida) que los tutelantes, y

iii) Verificar que representantes de los menores sean personas sin los recursos económicos necesarios para ofrecer una educación privada a sus hijos.

La Corte concedió la tutela y ordenó que en el término de 48 horas se autorizara el ingreso de los niños como asistentes al colegio y la subsiguiente vinculación en el año 2007. nota 1


  1. Corte Constitucional, Sentencia T-671-06
14.1.4.  Violación del principio de la confianza legítima y del derecho a la educación por supresión de cursos de preescolar luego de haberse iniciado el año lectivo
Dos madres matricularon para el grado de transición a sus hijos de 3 y 4 años de edad en diferentes instituciones educativas de un municipio. Luego de estar matriculados y de acudir las primeras semanas a clase, la Secretaría de Educación del Departamento estableció que los niños no podían acceder a la educación pública porque la edad mínima para ingresar al grado de transición es de cinco (5) años, cumplidos a la fecha de inicio del calendario escolar. Por este motivo, los Colegios no siguieron prestando el servicio educativo a los niños.

Para la Corte ni los tratados internacionales de derechos humanos ni la Constitución Política obligan actualmente al Estado colombiano a abrir cursos de prejardín y jardín, para los niños menores de cinco (5) años de edad. Sin embargo, ello es posible ya que la legislación colombiana ha previsto la posibilidad de ampliar la cobertura a esos niveles, siempre y cuando se cumpla antes con la condición de cubrir al 80% de los niños de cinco años de edad con el grado de preescolar obligatorio y al 80% de los niños entre los seis y los quince años de edad con la educación básica.

Para la Corte, la decisión de las autoridades municipales de cerrar los grados de jardín y prejardín abruptamente, para dar cumplimiento a la norma de orden nacional, vulneró el principio de la confianza legítima y el derecho de los niños a la continuidad en la prestación del servicio de educación, en aras de no afectar su desarrollo integral. Ello porque los padres de los niños habían matriculado de buena fe a sus hijos en la institución educativa, confiando en la decisión de la administración municipal de abrir los cursos de prejardín y jardín. Una interpretación pro infans de la ley conduciría a la conclusión de que en estas situaciones solamente puede recurrirse a esta medida como ultima ratio, luego de haber buscado alternativas menos drásticas para con los niños. Por lo anterior, la Corte concedió la acción de tutela. nota 1


  1. Corte Constitucional, Sentencia T-938-06
14.1.5.  Los padres tienen derecho a solicitar y recibir copia de los exámenes de admisión formulados a sus hijos y a conocer las evaluaciones de sus resultados
Un padre presentó acción de tutela contra un colegio por cuanto este último se negaba a entregarle copia del examen de admisión que presentó su hijo menor de edad, así como tampoco le permitió conocer los nombres de quienes practicaron la evaluación. La labor de los establecimientos educativos no se agota en el cumplimiento de los contratos individuales suscritos con quienes se matriculan en el plantel para recibir la formación propuesta, sino que trasciende a hechos sociales y deberes renovados y diversos cuyo cumplimiento puede exigir el conglomerado social, y que el Estado está en el deber de regular, vigilar, asegurar y garantizar. Es el contenido institucional previsto en el proyecto educativo el que relaciona a quien aspira a ingresar a un establecimiento educativo privado con la institución, pues resulta imposible pretender que previamente al ingreso aspirante y colegio tengan que dedicar tiempo y esfuerzo a acercar sus posiciones mediante contratos de derecho privado.

Por ello deben incorporar en su proyecto educativo institucional las condiciones de ingreso, las que pueden comprender valoraciones pedagógicas que permitan al plantel determinar las habilidades de quienes aspiran a ingresar; lo que no pueden es optar por la evaluación, para luego prescindir de la responsabilidad que supone toda prueba académica. El cometido formador de los procesos educativos, al que están obligados los planteles públicos y privados, se construye a partir del PEI, el que además se fundamenta en la ley general de educación, de suerte que ningún establecimiento puede negarse a informar en detalle a un padre de familia sobre las pruebas académicas propuestas a su hijo, argumentando que no media contrato educativo, porque lo que importa en los procesos académicos no es la relación jurídica existente sino la influencia del proceder de los padres y de los maestros en la formación de los niños y de los adolescentes, etapas en las cuales la familia y la escuela se erigen en referencia fundamental en la socialización del ser humano.

Conforme a los lineamientos trazados en los artículos 67 y 68 de la Constitución los deberes y cargas que han de asumir los educadores se derivan de la naturaleza del servicio público con función social que prestan, asunto que no es de poca monta en cuanto subordina a los prestadores del servicio de forma directa e inmediata al poder de regulación estatal, especialmente en lo referente a las condiciones que aseguran el acceso y permanencia de los menores en el sistema educativo. La argumentación según la cual el conocimiento de las pruebas por parte de los padres de familia le resta objetividad a futuras evaluaciones, no es aceptable por cuanto el derecho de los niños a exigir de los planteles educativos actitudes que afiancen su formación integral prevalecen sobre el interés de los planteles de mantener sigilo sobre los tests que proponen a quienes evalúan, así fuere dentro del contexto limitado de un proceso de selección. Por lo anterior concedió la tutela y ordenó al colegio que se le entregaran al padre del niño las evaluaciones propuestas y respondidas por su hijo y las explicaciones atinentes a las pruebas practicadas y a la valoración asignada nota 1


  1. Corte Constitucional, Sentencia T-410-04
14.1.6.  Elección conjunta de los padres sobre el centro educativo para sus hijos
“Los padres de un menor se separaron dejando reglados sus deberes para con su hijo. La Corte Constitucional señaló que de conformidad con las normas constitucionales y legales transcritas no es posible sostener que con base en el divorcio, y aun teniendo uno de los padres el cuidado personal del menor y su custodia, desaparezca la obligación que corresponde a ambos padres para escoger el tipo de educación de sus hijos menores. Es decir, se violan derechos fundamentales del menor, y también del otro padre, cuando uno de ellos se arroga el derecho a decidir sobre la educación que recibirá su hijo. Pues, parte de ese derecho reside en la facultad de escoger el establecimiento educativo donde adelantará sus estudios.”   nota 1


    * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
  1. Corte Constitucional, Sentencia C-309-97
14.1.7.  Condiciones de trabajo para los menores en edad de estudiar
“Un grupo de menores de edad presenta acción de tutela para que se les permita el ingreso a los ciclos de estudio destinado a adultos, debido a que se ven obligados a trabajar durante el día lo que les impide asistir a la jornada legalmente señalada para su educación formal. La Corte luego de hacer evidente la preocupante situación de muchas familias en Colombia que tienen que recurrir al trabajo de los menores para lograr el diario sustento, plantea que en estas circunstancias existe una tensión entre el derecho a la educación de los menores y la realidad que exige de ellos el trabajo para la manutención de sí mismo y de su familia. Esta tensión debe resolverse ponderando cada una de los casos concretos en los que se encuentra el menor. Se debe tener en cuenta que es obligación del Estado, la sociedad y la familia.

"Es obligación del Estado ofrecer los medios necesarios para que los menores de edad puedan gozar del pleno de sus derechos fundamentales, entre ellos el de la educación, sin necesidad de entrar en el mercado laboral para lograr el goce efectivo de alguno de estos, motivo por el cual exigen acciones positivas para la administración, sobre todo cuando el mínimo vital de los niños está involucrado. En el evento en que efectivamente la situación económica de las familias de los menores resulte apremiante y sea indispensable para éstas el aporte económico de los menores, habrá de ser el inspector laboral o la primera autoridad local y el defensor de familia, quienes decidan sobre su permiso para laborar, y una vez obtenido éste, entonces sí se podrá solicitar el ingreso del menor a un programa de educación que se adecue a sus necesidades cuando su trabajo no le permita asistir a un programa de educación formal.”   nota 1


    * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
  1. Corte Constitucional, Sentencia T-108-01
14.1.8.  Deber de respetar la confianza legítima de estudiante al que se permite acceder a grado superior cuando el mismo colegio no ha definido situación de materia no aprobada
Es procedente la acción de tutela para proteger los derechos a la educación, al debido proceso y la confianza legítima de un estudiante que sin haber aprobado una materia presenta su examen supletorio y no recibe oportunamente la calificación del mismo, se le permite ingresar a las actividades propias del grado siguiente y no se le permitió tener acceso al órgano competente para solucionar el problema.

En efecto, la garantía del derecho al debido proceso exige (i) que se identifique a los alumnos que debían presentar exámenes supletorios; (ii) que los padres sean informados por escrito sobre esta circunstancia, pues ello les permite tener conocimiento acerca de los problemas académicos que presentan sus hijos; (iii) que se fije fecha, hora y lugar para la presentación de dichos exámenes; (iv) que los mismos con su respectiva calificación sean dados a conocer al alumno y a sus padres de manera oportuna; (v) que, en cualquier evento, se permita que el estudiante pueda presentar el caso ante el órgano interno competente para que adopte la decisión final correspondiente. Adicionalmente, el colegio debe abstenerse de generar en el alumno expectativas que no corresponden a la realidad, tales como las de haber superado un grado académico y estar preparado para cursar el siguiente, pues ello es contrario a la confianza legítima.

En especial se vulnera la confianza legítima cuando el plantel se rehusó a matricular al joven luego de haber permitido que se integrara a las actividades propias del curso siguiente, pues desconoció las expectativas que el mismo colegio había generado de que podía cursar el siguiente grado. Por lo anterior ordenó el reintegro del joven al plantel si así lo desea al curso al que se había incorporado o al siguiente si fue que ya lo cursó nota 1


  1. Corte Constitucional, Sentencia T-291-03
14.1.9.  Protección al derecho a la educación de menor por adjudicación de cupo en colegio público lejano a su residencia
Procede la acción de tutela para garantizar efectivamente el derecho a la educación de una niña de cinco años, si la Secretaría de Educación del municipio en el que vivía no le asignó un cupo educativo en un lugar cercano a su casa sin que se perjudicara a otros estudiantes, por cuanto se trata de un servicio público que cumple una función social en condiciones de equidad y se debe garantizar la seguridad de los estudiantes en atención a su edad nota 1


  1. Corte Constitucional, Sentencia T-170-03
14.1.10.  El servicio social materializa el carácter de función social de la educación y realiza el deber de solidaridad
Se solicitó declarar la inconstitucionalidad del artículo 97 de la Ley 115 de 1994 que dispone: “Servicio Social Obligatorio. Los estudiantes de educación media prestarán un servicio social obligatorio durante los dos (2) grados de estudios, de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional”. El actor consideró que la norma el principio de igualdad por tres distintas razones: 1) establecer un trato diferenciado entre estudiantes de educación media y estudiantes de educación superior; 2) no establecer un trato diferente entre estudiantes de colegios públicos y privados y 3) no establecer un trato favorable de los menores estudiantes que deben trabajar.

Para la Corte, es claro que una de las posibilidades que tenía el Legislador para materializar el carácter de función social de la educación consagrado en el artículo 67 de la Constitución, y fortalecer los lazos entre los educandos y su comunidad es el servicio social obligatorio que deben prestar los estudiantes de educación media. El cual de esta manera se convierte en el medio idóneo para el aprendizaje y la realización de los deberes de solidaridad de los menores educandos con los restantes miembros de la sociedad.

En relación con los cargos, respecto de los estudiantes universitarios es claro que ya cumplieron con su servicio social al haber cursado la educación media, el cual no es una carga sino una parte estructural del proceso educativo; respecto de los planteles públicos y privados, para el servicio social obligatorio es irrelevante el carácter de estudiante de uno o de otro, pues derivaría en privar a unos de una experiencia de extrema importancia en su proceso formativo e impedirles interactuar con su medio social y familiarizarse con la práctica de valores y fines que promueve el ordenamiento constitucional; y respecto de aquellos que trabajan, se indica que no se puede privilegiar el trabajo de menores de edad afectando el servicio social obligatorio, puesto que este hace parte fundamental del proceso educativo, lo cual sería contrario a la Constitución, aun cuando sí contempla la posibilidad de conciliarlos sin que se puedan eximir.

Por las anteriores razones se declaró exequible la norma demandada.  nota 1


  1. Corte Constitucional, Sentencia T-342-05
14.2.   Violación a la dignidad del menor dentro del ámbito educativo

14.2.1.  Derecho a la educación de niños con disminución física
“Ante la negativa de las directivas del Centro Educativo para aceptar el ingreso a estudiar de un menor por padecer limitaciones físicas en las piernas, a pesar de contar con los requisitos previstos por el plantel. La Corte Constitucional expone que la educación ordinaria se ofrece en general a todos los niños sin evaluar limitaciones o necesidades especiales. Señala que el desarrollo integral de los niños está en primera instancia en la cabeza de familia. La sociedad debe garantizar la Educación como la integración del niño a la comunidad a fin de lograr el desarrollo satisfactorio de su vida. El Estado además de la educación y efectividad de la protección de los derechos fundamentales, debe asegurar la igualdad real y efectiva en los menores con limitaciones físicas.”   nota 1


    * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
  1. Corte Constitucional, Sentencia T-513-99
14.2.2.  Prohibición de discriminación por ser hijo de matrimonio civil
“La Corte Constitucional ante la negativa de un colegio particular de admitir a un alumno, alegando no haber nacido éste de un matrimonio celebrado por el rito católico, afirma que es inaceptable todo lo que implique discriminación basada en el origen familiar. La Corte ordena a la directora del colegio considerar la solicitud de ingreso de la menor, siguiendo exactamente las mismas reglas aplicables a todos los estudiantes de ese plantel.”   nota 1


    * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
  1. Corte Constitucional, Sentencia T-510-94
14.2.3.  Proteccion a la dignidad del niño por exposición de su cuerpo en aula de clases
“En providencia de tutela, la Corte Constitucional protegió el derecho a la identidad, intimidad, dignidad y autonomía personal de un menor que fue objeto de exposición del cuerpo (genitales) frente a sus compañeros de clase, causándole un daño emocional por la actitud de una profesora al tratar de proporcionar una explicación sobre el cuerpo humano. Al entender de la Corte se afectó el respeto que se tiene de sí mismo y de su propio cuerpo, y la imagen que los demás tienen de él. Se ingresó a un espacio que era para él reservado. Por ello, dispuso la Corporación examinar a través del Ministerio de Educación la forma cómo se está desarrollando el proyecto pedagógico de educación sexual, disponiendo, además, la ayuda psicológica necesaria a favor del menor, debiendo los padres brindar toda la colaboración para que el niño pueda continuar con su educación en un ambiente apropiado.”   nota 1


    * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
  1. Corte Constitucional, Sentencia T-293-98
14.2.4.  Prohibición de afectar los derechos de un menor por deficiencia pedagógica
“La Corte Constitucional expone que las preguntas que los estudiantes formulan en clase y las respuestas que los profesores dan a las mismas, son actividades que pertenecen al proceso educativo. En éste intervienen varios sujetos, dotados de ciertas capacidades y autoridad, que de manera más o menos sistemática y continua, mediante acciones, contenidos y métodos de diversa naturaleza, hacen que otros adquieran conocimientos y desarrollen potencialidades, actitudes y sentimientos, necesarios para acceder a los bienes y valores de la cultura. La Corte, en su afán de establecer la causa de la lesión de los derechos de la menor, no puede entrar a cuestionar el derecho legítimo de la maestra de impartir educación religiosa - seguramente autorizada por los padres de los menores -, de acuerdo con la metodología y criterios más ajustados al credo que profesa.

"En últimas se trata de una opción que, desde el punto de vista del profesor, se sustenta en la libertad educativa, de religión, conciencia y expresión. La educación religiosa en los establecimientos del Estado, cuando media la libre voluntad del educando y de sus padres o representantes, puede impartirse siempre que no vulnere los fines constitucionales de la educación y no se traduzca en una mera adoctrinación o catequesis irreflexiva y sesgada. En este orden de ideas, las afirmaciones de la profesora corresponden a las reglas morales de un determinado credo religioso que lógicamente carece de contenido científico y no pueden ser confrontadas a partir de ninguna posición o doctrina oficial. Por el contrario, las aseveraciones de la profesora, en lo que respecta a su contenido, son manifestaciones que se deben respetar en aras del pluralismo educativo y religioso.

"Por último, la Corte encontró que por lo menos dos aspectos del proceso educativo, se mostraban insuficientes: la educación "en la democracia y para la democracia" y la educación sexual. El irrespeto y la discriminación de que es objeto la menor por parte de sus compañeros, aunado al desconocimiento y falta de comprensión - de acuerdo a su grado de desarrollo cognitivo y emocional - de las materias sexuales que es ostensible en todos los menores involucrados, acreditan el aserto y hacen imperioso que se corrija de inmediato la situación a través de los recursos pedagógicos que sean más conducentes. La Corte decide conceder la tutela a la menor respecto de sus derechos a la educación y al libre y pleno desarrollo de su personalidad.”   nota 1


    * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
  1. Corte Constitucional, Sentencia T-337-95
14.2.5.  Prohibición de exigir niveles mínimos de rendimiento físico
“Para la Corte Constitucional resulta imposible entender que el estudiante, siempre y en todos los casos, esté obligado a acreditar niveles mínimos y máximos de rendimiento en cada una de las áreas, haciendo abstracción total de sus específicas condiciones sociales, físicas, intelectuales o sicológicas, como si se tratara de establecer proporciones determinadas que al sumarse arrojaran un resultado exacto equivalente al logrado mediante la aplicación de una fórmula o ecuación matemática o biológica, so pretexto de la "integralidad". Por el contrario, el esfuerzo que se vincula a la educación con miras al logro de sus fines no debe pasar por alto las específicas condiciones físicas del educando, requiriéndose la atención personalizada que resulte indispensable y la evaluación ponderada de carácter médico o técnico de las condiciones físicas.

"Las dificultades que presenten los estudiantes en campos que como la educación física exigen ciertas capacidades y habilidades, aun supuesto el desentendimiento de la familia, demandan del docente que las advierte un especial y riguroso cuidado, de carácter científico y técnico, de modo que tratándose de la aptitud física corporal, en situaciones de desinterés o de dificultad, no está llamado el centro educativo a presumir la aptitud o la sanidad del alumno exigiéndole el comportamiento, conducta o rendimiento de quien se encuentra en condiciones de normalidad, sino que debe desplegar una actividad encaminada a examinar y establecer las causas del atraso acudiendo en tales casos a los medios de que dispone el plantel o en últimas alertando a los padres o encargados, para que, de acuerdo con los resultados de estas diligencias, se dispense el tratamiento adecuado, permitiéndose la sustitución de los ejercicios y prácticas por otras actividades que no entrañen riesgo para la salud ni pongan en peligro otros derechos.”   nota 1


    * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
  1. Corte Constitucional, Sentencia T-183-93
14.2.6.  Debido proceso educativo y respeto a la dignidad humana de los educandos
“La madre de una menor que fue obligada a pedir perdón frente al estudiantado por su comportamiento, instaura acción de tutela para proteger el derecho de su hija a la dignidad. Para la Corte Constitucional las sanciones y tratos infamantes son incompatibles con la Carta Política vigente. Las comunidades religiosas que incluyen dentro de su norma la clase de confesión a la que se sometió a estas estudiantes, preparan para ella a sus novicios, y sólo admiten en la convivencia en la que se practican regularmente tales ejercicios de humildad y obediencia, a adultos que de manera consciente e ilustrada voluntariamente optan por esa forma de vida, como una forma de aspirar a la santidad; la actuación de las autoridades del colegio que impusieron tal práctica a sus alumnos menores de edad, resulta a todas luces irrespetuosa de la dignidad, la libertad de conciencia, la intimidad y el derecho al libre desarrollo de la personalidad de las estudiantes.

"Por tanto, la Corte concede la tutela y previene a las directivas y docentes del colegio demandado para que definitivamente abandonen tal clase de actividades infamantes. Para la Corte también es claro que las estudiantes incurrieron en una falta grave, y que, a cuenta de proteger sus derechos constitucionales, no puede patrocinar esa clase de comportamientos lesivos de la disciplina y el derecho de los demás; por tanto, el Consejo Directivo del citado establecimiento procederá a adelantar un proceso disciplinario en contra de ellas, sin repetir las irregularidades demostradas; para tal fin, modificará el Manual de Convivencia, pues la reglamentación actual es inaplicable.”   nota 1


    * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
  1. Corte Constitucional, Sentencia T-143-99
14.2.7.  Educación sexual respecto a exposición al arte erótico
“El director de un instituto de cultura, al observar las obras expuestas, dio la orden de descolgar algunas de ellas, pues las consideró pornográficas, contrarias a la moral predominante en la región y carentes de valor artístico, negando así la autorización para hacer uso de la sala de exposiciones. La Corte Constitucional señaló que en relación con el derecho a un desarrollo armónico e integral de los niños que circulan por el recinto de exposiciones, cuya decisión de observar las obras podría no ser totalmente libre (debido a su inmadurez sicológica), las autoridades del Instituto tienen el deber de garantizar el cumplimiento del derecho, pero ello no es incompatible con la realización de una exposición de arte erótico.

"Antes bien, ésta puede constituir una valiosa herramienta en la educación sexual que el Estado, en íntima colaboración con los padres de familia, está obligado a impartir. Los padres que consideren que algún tipo de manifestación artística puede ser contraria a sus valores, o las personas que por cualquier otra razón deseen evitar que sus hijos contemplen determinadas obras de arte, tienen la posibilidad y el deber de educarlos dentro de su propia moral a fin que los menores, al enfrentarse a exposiciones contrarias a aquélla, puedan reaccionar en consecuencia.”   nota 1


    * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
  1. Corte Constitucional, Sentencia T-104-96
14.2.8.  Prohibición a colegios de practicar examenes médicos a los estudiantes sin su previo consentimiento
Una madre de familia, en representación de su hijo menor de edad, presentó acción de tutela contra el colegio en donde éste cursaba sus estudios, debido a que le había sido practicado un examen de sangre para detectar si tenía rastros de haber consumido marihuana, sin el consentimiento del niño y contrariando los procedimientos previstos en el manual de convivencia.

La Corte precisó que las intromisiones en la esfera íntima de la persona son censurables desde todo punto de vista en un Estado Social de Derecho, máxime cuando se trata de menores de edad que por su incipiente desarrollo de formación, y por la concepción general que tienen del mundo atentan en mayor medida contra los derechos que de su condición de tales se predican, lo cual hace reprochable la conducta del plantel educativo.

El hecho de que no hubo pronunciamientos que hicieran de público conocimiento el presunto consumo de sustancias alucinógenas por parte del estudiante, ni la práctica de la muestra, evidencia una conducta ilegítima e irregular no exteriorizada que no afecta la honra ni el buen nombre de los afectados.

Sin embargo, la dignidad, la intimidad y la integridad física del afectado fueron claramente quebrantadas por desbordar el ejercicio legítimo de la función correctora y orientadora de las directivas escolares. Una práctica médica por simple que sea, como se trata de una muestra de sangre sin el consentimiento del paciente, violenta la dignidad la integridad de la persona sobre la que se practica, más aún donde la justificación fue el presunto consumo de sustancias alucinógenas. Para el caso rechaza las pretensiones de la demanda por tratarse de un hecho superado; sin embargo, previene al rector y a la coordinación del plantel para que no vuelvan a incurrir en conductas similares y compulsa copias a la secretaría de educación del ente territorial correspondiente y al Ministerio del ramo. nota 1


  1. Corte Constitucional, Sentencia T-266-06
14.3.   Relación de los padres con el centro educativo

14.3.1.  Deber de colaboración de los padres respecto de la educación de sus hijos: sanción por no cumplir el manual de convivencia
“A un niño se le negó la matrícula en un colegio, ya que presenta un alto coeficiente intelectual y no ha sido posible que se acomode a la disciplina del plantel. La Corte Constitucional señaló que tratándose de un menor de edad, y particularmente de un niño, los padres de familia, como cabezas de la misma, deben jugar un papel preponderante, y por ello están llamados a colaborar permanentemente con la institución educativa en el proceso de formación de sus hijos, más aún cuando por determinadas circunstancias requieren de una especial atención, como es el caso del menor (...), quien por su alto coeficiente intelectual debe estar vinculado a un establecimiento que le brinde las posibilidades de desarrollo académico y personal que requiere....al quedar demostrado que con los comportamientos asumidos por el estudiante, que denotan actos de indisciplina contrarios al Manual de Convivencia que debió ser observado por parte del alumno, los cuales fueron reiterados, se establece que era procedente la cancelación de la matrícula para el año lectivo de 1996, sin que ello conlleve violación del derecho fundamental a la educación por parte del plantel educativo mencionado, sino por el contrario es consecuencia de no haberse acatado los deberes señalados en el mismo, los cuales son de obligatorio cumplimiento tanto para el alumno aventajado como para los que no tienen un rendimiento académico excelente.”   nota 1


    * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
  1. Corte Constitucional, Sentencia T-206-96
14.3.2.  Prohibición de retaliación contra niños por inconformidad de padres con directrices del colegio
“La Corte Constitucional en sentencia de tutela protegió el derecho a la educación de un menor contra las directivas de un Jardín Infantil al ser objeto de retaliaciones por la inconformidad de los padres con la política del establecimiento. Las opiniones expresadas por los padres, o la disparidad de criterio sobre la política de administración del establecimiento que éstos manifiesten, no pueden convertirse en razón para que la institución tome decisiones que afectan la permanencia de los menores.”   nota 1


    * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
  1. Corte Constitucional, Sentencia T-500-98
14.3.4.  Prohibición de hacer anotaciones al margen en los certificados educativos, en especial alusivas a deudas pendientes de padres de menores de edad con planteles educativos
En este caso se trata inicialmente de establecer si vulnera los derechos fundamentales a la educación y al libre desarrollo de la personalidad del menor, la negativa de una institución educativa de carácter privado, de entregarle las calificaciones y la documentación correspondiente, por mora en el pago de las pensiones por parte de sus padres, que demuestran una crítica y actual situación económica que les impide cumplir con tales obligaciones. Al respecto la Corte considera que la acción de tutela es procedente. De la misma manera indica que no existe hecho superado si persiste la vulneración a un derecho constitucional, como cuando se encuentra, al momento de proferirse el fallo de revisión, que si bien el colegio accionado entregó el documento solicitado realizó una anotación en los certificados entregados, relativa a la existencia de una deuda pendiente con el colegio en cabeza de los padres del menor de edad.

La Corte considera que ello es vulneratorio de los derechos del niño, pues a su juicio es ajeno a la emisión de certificados escolares las notas marginales que apuntan al cobro de una deuda que finalmente tiene sus cauces ordinarios. Por lo tanto, con la anotación hecha en el certificado de notas del niño, subsiste la vulneración del derecho a la educación, pues éste se ve avocado a interrumpir nuevamente la continuación de sus estudios en otro plantel educativo. La mención de la deuda pendiente, se insiste, es asunto extraño a la constatación escolar de notas y rendimiento académico, y va en perjuicio directo del futuro educativo del menor.

Es por ello que la Corte considera que persiste la violación al derecho a la educación del niño, por lo cual confirma la sentencia proferida en primera instancia, con la orden de que se adicione dicho fallo y que el colegio accionado emita un nuevo certificado escolar, absteniéndose de hacer cualquier clase de anotación dirigida a dar a conocer la deuda económica que mantienen los padres del menor con el mencionado plantel. Advierte a los padres del niño que esta orden no los exime del cumplimiento de las obligaciones económicas que han contraído con el colegio accionado o de someterse a las medidas judiciales que se inicien en su contra para el cobro de la deuda nota 1


  1. Corte Constitucional, Sentencia T-821-02
14.3.5.  Prohibición de suspender a un menor durante el año escolar por falta de pago de la pension
“Cuando durante el transcurso del período lectivo una institución privada suspende de manera abrupta a un menor que se encuentra cursando preescolar, impidiéndole así seguir asistiendo a clase, por el hecho de que sus padres o responsables no han pagado la pensión, se incurre en una violación al derecho fundamental a la educación. La institución educativa dispone de otros medios legítimos para exigir el pago de la pensión y para reducir los costos en que incurre por prestarle el servicio al menor.” De tal manera no es posible retirar a un menor de edad del plantel educativo durante el año escolar aun cuando los padres o responsables no paguen lo estipulado, con base en que con tal acción se crearía un efecto nocivo y muy grave para su desarrollo y seria contraproducente en cuanto a su educación”.  nota 1


  1. Corte Constitucional, Sentencia T-356-01
14.3.6.  Prohibición de utilizar evaluaciones cuantitativas cuando legalmente se exige evaluación cualitativa en la educación básica y media, a pesar de estar contemplados en el manual de convivencia
En el caso de una menor de edad que obtuvo en su grado undécimo un promedio de calificación inferior a 3.5 que era el exigido por el manual de convivencia del centro educativo, motivo por el cual el mismo consideró que no podía ser promovida, la Corte Constitucional consideró que: Se puede acudir a la tutela cuando las actuaciones de las instituciones educativas que prestan un servicio público al imponer sanciones disciplinarias sin respetar el debido proceso, o cuando interpretan las normas de los reglamentos internos de forma incompatible con la Constitución o cuando ellos mismos lo son. Cuando la valoración que de ellos se haga en cuanto a su contenido material desborda el ámbito de competencia propio del juez constitucional, lo que debe hacer es tomar las medidas necesarias para tal efecto respetando en todo caso el derecho a la libertad de educación y la libertad de cátedra.

Es por ello que la Corte, teniendo en cuenta que el Colegio aplicó un sistema de evaluación académica cuantitativo, y que el mismo no podía ser utilizado, por ser opuesto a la Ley 115 de 1994 y al Decreto 1860 del mismo año, concedió la protección al derecho a al educación de la menor de edad y con el fin de garantizar que la evaluación respondiera a las exigencias constitucionales y legales, en lo referente a las materias en las que no obtuvo nota aprobatoria, el colegio deberá conformar una comisión encargada de evaluar en términos cualitativos el proceso formativo de la estudiante y determinara si cumplía o no los logros necesarios para que fuera promovida, en un término máximo de tres meses nota 1


  1. Corte Constitucional, Sentencia T-859-02
14.3.7.  Conflicto entre autonomía del centro docente y los padres del menor se resuelve a favor del menor
“En caso de conflicto entre la autonomía del centro docente -expresada en la libertad de enseñanza (Constitución Política art.27) y en la facultad de fundar establecimientos educativos (Constitución Política art.67 inc.1)- y los derechos de los padres a educar a sus hijos y a participar en la dirección de las instituciones de educación (Constitución Política art.68 inc. 2), el constituyente se ha manifestado en favor de los niños al consagrar la prevalencia de sus derechos sobre los derechos de los demás (Constitución Política art.44 inc. 2), lo que significa que la mejor alternativa que responda objetivamente a su interés y al desarrollo de su personalidad es la que en cada caso concreto deberá promoverse.

"Sería violatorio de la Constitución no respetar el derecho de permanencia del menor en el centro educativo a raíz de las disputas surgidas entre padres de familia y directivos o profesores. Tal circunstancia, además de ser un elemento ajeno a las causales de exclusión del sistema educativo, viola el mandato constitucional de no discriminación por razón del origen familiar contenida en el artículo 13 de la Carta, así como la prevalencia de los derechos de los niños sobre los derechos de los demás.”   nota 1


    * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
  1. Corte Constitucional, Sentencia T-450-92
14.3.8.  Obligatoriedad de conceder reintegro a estudiante inducido a solicitar su retiro por faltas disciplinarias pero a quien se otorgó certificado de buena conducta
Una defensora de familia presentó acción de tutela para la protección del derecho a la educación y al debido proceso de menor de edad, quien vive con su madre y había mostrado reiterada conducta indisciplinada, al considerar que no le iniciaron proceso disciplinario, con el cumplimiento de todas las formas procesales, sino que le indujo a solicitar su retiro y otorgarle certificado de buena conducta, lo cual en la practica se constituye en expulsión; y cuando posteriormente solicita su reintegro, le es negado con el argumento de su mala conducta, por lo cual se solicita el reintegro.

Para la Corte, el procedimiento de recomendar a la familia la solicitud de retiro no vulneró el derecho al debido proceso en este caso concreto por cuanto en ejercicio del interés superior del niño, el colegio propuso una medida pedagógica que implicaba una decisión menos grave que la que seguramente hubiera producido el proceso disciplinario. Sin embargo, al haber otorgado certificado de buena conducta el colegio debe comprometerse con ello, por lo cual no puede rehusar el posterior reintegro del menor de edad con el argumento de su mala conducta, pues las razones para ello deben ser objetivas y ello no existe cuando se advierte una contradicción entre lo expresado públicamente por una institución, a través de sus certificaciones, y lo manifestado en el momento en el que se niega la petición de retorno a la institución. Por lo anterior concede la tutela y ordena al colegio permitirle continuar sus estudios al joven afectado y le evalúe sus exámenes de forma imparcial. nota 1


  1. Corte Constitucional, Sentencia T-1061-04
14.4.   Educación especial

14.4.1.  Derecho a la educación de menores de edad con talentos o capacidades excepcionales
Un grupo de menores de edad con talentos y capacidades excepcionales, estudiantes de un centro de educación especializado en el manejo de este grupo de personas, se vieron en la necesidad de retirarse del plantel debido a que sus padres, por las dificultades económicas que atravesaban no pudieron cancelar las respectivas matrículas y pensiones. La desescolorización forzosa a que se vieron sometidos los menores como consecuencia ha traído graves problemas de orden intelectual, psicológico y afectivo, el deterioro en su salud física y emocional, la desadaptación al medio, la atrofia de sus capacidades y la pérdida de su autoestima. Ellos elevaron solicitudes a diversas entidades del Estado para que se desarrollara y aplicara el inciso final del artículo 68 que declara la obligación especial del Estado para la educación con capacidades excepcionales, sin obtener respuesta concreta alguna sobre la implementación de políticas claras y específicas en esas dirección, alegando dificultades de orden presupuestal, administrativo y operativo.

Finalmente interpusieron una acción de tutela para que se obligara a las entidades estatales responsables a regular, promover, garantizar y prestar la educación especial que requerían los jóvenes con capacidades especiales. Para la Corte la educación se constituye en derecho fundamental que unido a la obligación estatal que se deriva del inciso final del artículo 68 de la Constitución, se convierte en derecho objeto de acción de tutela. El trato diferenciado, en educación, que se le da a las personas con capacidades especiales resulta plenamente adecuado a los fines constitucionales que el propio constituyente ha reconocido y quiere promover. Esto debido a que la educación para personas con capacidades excepcionales no sólo constituye un derecho para el desarrollo personal de sus capacidades, sino que da lugar a lo que se conoce como un bien de mérito que redunda en beneficios para toda la comunidad pues los mayores conocimientos y destrezas adquiridos por las personas que reciben dicha educación las convierte, en general, en agentes impulsadores del desarrollo cultural, científico y tecnológico que requiere y espera el país.

Debido a que se encontró que no existía por parte de las entidades estatales planes reales para la prestación especial del servicio de educación adecuada para este tipo de personas, sino sólo apoyos crediticios, sin suficiente disponibilidad y desaprovechados porque exigen requisitos extremos para su aprovechamiento y algunos pequeños proyectos piloto que no tienen fecha definida para entrar en marcha, se ordenó dar cumplimiento al artículo 49 de la Ley 115 de 1994. Esta ley estipula que en los establecimientos educativos se deben establecer los mecanismos necesarios para detectar a los alumnos con capacidades excepcionales e incluir dentro de los reglamentos la organización de proyectos educativos especiales para la atención de este tipo de personas y los subsidios a los que haya lugar cuando la familia carezca de recursos económicos para sufragar la educación y para que se implemente un sistema que permita diseñar una política y acciones para lograr el objetivo trazado.

También se ordenó: a) diseñar políticas estables tendientes a garantizar la organización de programas encaminados a proporcionar educación especial a las personas con talentos y capacidades excepcionales, y asegurar su ejecución a través de organismos especializados o mediante el concurso de las entidades territoriales, b) identificar y registrar en una base de datos a aquellas personas que posean calidades y talentos excepcionales; c) garantizar la educación de las referidas personas, bien sea en instituciones públicas o privadas del país o del exterior, mediante la provisión de los correspondientes recursos económicos y el establecimiento de auxilios, subsidios, becas o créditos educativos en condiciones especiales, a favor de quienes no posean los medios económicos para ello; d) hacer un seguimiento permanente de la educación de las referidas personas, con el fin de que ésta logre el cometido constitucional de su desarrollo integral.

De la misma manera ordenó al Ministerio de Educación Nacional y al Instituto Colombiano de Crédito Educativo y Estudios Técnicos en el Exterior "Mariano Ospina Pérez" -ICETEX- que, en los términos de esta sentencia, procedieran a implementar un sistema de financiación de educación para los menores que posean talentos o cualidades excepcionales que, por lo menos, contemplaran los siguientes elementos: i) recursos suficientes y apropiados para cubrir adecuadamente la demanda de créditos requeridos para atender a la educación especial de dichos menores; ii) diseño de mecanismos sencillos y ágiles para que los peticionarios de los créditos puedan acceder fácilmente a éstos. Por lo tanto, se excluirán aquellos requisitos extremos que en cuanto a solvencia de los requerientes de créditos se exige ordinariamente por las entidades financieras; iii) implementación de sistemas que garanticen la igualdad de oportunidades y la publicidad para el acceso al crédito, según los méritos que demuestren los aspirantes para recibir dicha educación especial.

Para el cumplimiento de las órdenes impartidas, se dispuso de un término de 48 horas para iniciar las gestiones pertinentes y hasta de seis meses contados a partir de la notificación de esta sentencia para concluirlas. Se ordenó a la entidad Distrital encargada que para el año lectivo de 2001, concluyera el programa previsto para el ofrecimiento de la educación especial en los planteles del Distrito que para tal fin hayan sido seleccionados, de tal modo que a partir de dicho año y en adelante los menores con capacidades o talentos excepcionales puedan acceder a ella. Igualmente dicha entidad, implementará para el año lectivo de 2001 un sistema destinado a la provisión de recursos económicos (v.gr. subsidios o becas) para que los menores con capacidades y talentos excepcionales y con insuficientes recursos económicos puedan acceder, según la calificación de sus méritos, a la educación especial que impartan instituciones privadas. En consecuencia, se ordenó también a dicha entidad que garantizara el derecho a la educación de los menores accionantes del año 2001 en adelante.  nota 1


  1. Corte Constitucional, Sentencia SU-1149-00
14.4.2.  Educación de niños con necesidades especiales
Se interpuso acción de tutela en favor de varios menores con necesidades educativas especiales en atención a que la Secretaría de Educación de la Gobernación de Antioquia decidió el cierre de las aulas especiales en las que anteriormente estudiaban los mismos y optó por integrarlos a la educación regular mediante la creación de aulas de apoyo, las cuales contaban con maestras de apoyo especializadas. Los accionantes consideraban que la integración a aulas regulares sin consideración de sus particulares circunstancias violentaba su derecho a recibir educación acorde con sus necesidades. Manifiestan que igualmente se vulnera el derecho a la igualdad y a la protección especial a personas en condiciones de debilidad manifiesta.

La Corte no encontró violación del derecho a la educación debido a que el cierre de las aulas especiales destinadas a la educación de niños con necesidades educativas especiales que funcionaban en los establecimientos educativos del departamento como consecuencia de la entrada en funcionamiento de nuevas políticas educativas que les brindaban la opción de permanencia en aulas de apoyo especializado, las cuales funcionaban dentro de las aulas regulares, bajo el principio de la educación integrada, no significaba una violación del derecho a la educación de los menores que se encontraban bajo estas condiciones. En ningún momento a ellos se le negó continuar con su educación.

Lo que sucede es que la política escogida por la legislación opta por un criterio de integralidad en la educación, en donde a los menores con dificultades especiales para el aprendizaje están en contacto con los que tienen una capacidad normal, frente a un criterio de especialidad, que busca que el tratamiento educacional a estos menores se produzca de manera independiente al de los demás niños. No existe unanimidad, entre los expertos sobre cuál es entre estas dos posibilidades la que proporcionan un mejor desarrollo en el aprendizaje del menor, encontrándosele a cada una, determinadas objeciones. Por ejemplo, la educación especializada incurriría en una especie de aislamiento y produciría la discriminación de los menores, en tanto que la educación efectuada bajo el principio de la integralidad, puede exponer al menor a un daño originado por las burlas de sus compañeros.

Bajo estas circunstancias la escogencia de cierto tipo de política, en este caso la integralidad en la educación, no implica violación del derecho a la educación de los menores. Sobre todo si se ha estipulado un plan de apoyo especializado con aulas y profesores de apoyo que permiten el ejercicio especializado con estos niños que aminoran un poco el principio de integralidad adoptado. Sólo en los casos extremos, previa evaluación científica en la cual intervendrán no sólo los expertos sino miembros de la institución educativa y familiares del niño con necesidades especiales, se concluya que es la única posibilidad de hacer efectivo su derecho a la educación, es posible alegar que existe violación del derecho a la educación si no se le imparte al menor educación en extremo especializada.  nota 1


  1. Corte Constitucional, Sentencia T-1482-00
14.4.3.  Acceso y permanencia en el sistema educativo de menores que requieren educación especial: la edad como criterio para ubicar a un menor en un grado escolar
“Un menor que tiene dificultades de aprendizaje no pudo matricularse en un colegio para el grado primero elemental, debido a que los profesores que hacían la matrícula alegaron que aquél había superado la edad de admisión. Para la Corte Constitucional la solución definitiva al problema no está en cerrarle las puertas de la educación ordinaria al niño que presente problemas de aprendizaje, con el simple argumento de que, por requerir educación especial, la aplicación de la pedagogía que guía los procesos educativos de los niños normales a aquellos que por alguna circunstancia no lo son, está de antemano condenado al fracaso porque, como lo afirman algunas de las profesoras de la escuela de Fosca, lo cierto es que el menor "no aprende nada". Descartar a un menor por la sola consideración de que no aprende las lecciones impartidas a sus condiscípulos "normales", comporta recortar las posibilidades que la relación con la escuela ofrece a quien padece alguna limitación.

"Esas posibilidades tienen que ver, por ejemplo, con los procesos de socialización, favorecidos por el contacto con los otros y que le ayudarían a la persona disminuida que no está en condiciones de acceder a la educación especial a aprender a desenvolverse en los ámbitos de la "normalidad", que son, precisamente los que va a enfrentar durante toda la vida. Una opción diferente conduciría a dejar el niño en la casa, reduciendo sus posibilidades de contacto con los demás y con buena parte del mundo exterior y propiciándole las condiciones para que reafirme su convicción de ser diferente y para que los demás asuman que en verdad lo es, incurriendo en el riesgo de la estigmatización.

"Ahora bien, en los casos en los que sea posible el traslado del menor necesitado de educación especial a lugares distantes de su hogar, se torna indispensable ponderar si los efectos de esa separación de su familia y de su entorno, en realidad lo benefician o le producen traumatismos mayores que los derivados de su pertenencia a un centro educativo para niños normales....aunque se llegara a comprobar la necesidad de ese tipo de educación, resulta indispensable verificar si real y efectivamente hay posibilidad de brindársela, atendidas las circunstancias en que se hallen el menor y sus familiares.”   nota 1


    * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
  1. Corte Constitucional, Sentencia T-329-97
14.4.4.  Permanencia de un menor dentro de una institución de educación especial
“La mamá de un niño interpuso acción de tutela porque a su hijo no le renovaron la matrícula en virtud de la solicitud que hiciera de suspenderle el suministro de Bienestarina porque este alimento le causaba al menor malestares estomacales. Para la Corte, la decisión de separar a un menor del servicio educativo especial que se le viene prestando, máxime si se trata de alguien que pertenece a una familia de escasos recursos económicos, no puede adoptarse de manera unilateral por el Instituto a cuyo cargo ha sido confiado aquel, a no ser que medie una causa razonablemente justificada.”   nota 1


    * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
  1. Corte Constitucional, Sentencia T-036-93
14.4.5.  La permanencia en una institución de educación especial no puede ser condicionada a la práctica de unos exámenes médicos
La mamá de un niño de 10 años presentó acción de tutela en su nombre por cuanto el colegio en el que estudia tercer año de educación básica primaria, en el programa de educación especial, no le permitió seguir asistiendo a la Institución luego de la temporada de vacaciones de mitad del año 2004, hasta tanto no le practicaran una serie de exámenes ordenados por el médico del colegio. La madre carecía de los recursos económicos para practicarle los exámenes ordenados y éstos no podían ser practicados por la EPS pues eran prescritos por un médico de dicha entidad.

La Corte consideró que es legítimo que las instituciones educativas regulen aspectos del servicio público que prestan a través de los manuales de convivencia, pero que les está vedado por la Constitución Política que a través de dicha reglamentación se vulneren los derechos fundamentales de los educandos.

La decisión de las directivas del Colegio conculcó el derecho fundamental a la educación del niño puesto que i) la medida adoptada por la institución afectó negativamente el derecho fundamental del niño a la permanencia en el sistema educativo y, ii) ésta no se reveló como necesaria ni proporcional, pues se pudo acudir a otro tipo de medidas, de cara al fin que se perseguía con ella, que no era otro que una adecuada convivencia dentro del colegio pues por las características del colegio éste debe contar con los recursos humanos y logísticos para la atención de menores que ingresan a sus programas.

La Corte concedió la tutela del derecho a la educación del niño y ordenó a la rectora del Colegio realizar las gestiones administrativas necesarias para que éste continúe su educación en el tercer año de educación básica primaria en el programa especial que venía cursando en dicha entidad. Previno a la madre del niño para que cumpla con las obligaciones que la Constitución Política y el Código del Menor le imponen para con su menor hijo. De no hacerlo, la Rectora del Colegio deberá poner en conocimiento del Defensor de Familia dicha situación a fin de que, si lo considera del caso, determine si el menor se encuentra en una situación irregular y adopte las medidas de protección pertinentes (artículo 29 y s.s. Código del Menor). Ordenó a la Alcaldía municipal y a la Secretaría de Salud Municipal dar inicio a las diligencias pertinentes para la asignación de una A.R.S. al niño.

También ordenó a la Dirección Territorial de Salud la realización de las gestiones necesarias para garantizar los medicamentos, procedimientos, tratamientos y, en general, la atención integral en salud que requiera el niño y que ha sido ordenada por el médico del Colegio para el mejoramiento de sus condiciones de salud, mientras se produce su afiliación al Régimen Subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud.  nota 1


  1. Corte Constitucional, Sentencia T-336-05
14.5.   Debido proceso en el ámbito educativo

14.5.1.  Factores que se deben tener en cuenta en la aplicación del debido proceso en trámite sancionatorio académico
Una madre, en representación de su hija de 12 años, presentó acción de tutela contra el colegio en el que la niña adelantaba sus estudios por considerar que le vulneraron su derecho al debido proceso y a la educación pues la expulsaron tras hallarla en compañía de varios alumnos en actos considerados eróticos. Previo a ello se agotó el debido proceso formal y en todo caso se le permitió presentar sus exámenes finales.

Para la Corte el derecho al debido proceso de que son titulares los niños y adolescentes que se encuentran matriculados en un plantel educativo público, no puede ser entendido simplemente en términos de la existencia de unas conductas prohibidas y unos pasos e instancias que es preciso agotar para la imposición de unas sanciones que, según el caso, pueden ir desde simples llamados de atención hasta la expulsión del colegio. En efecto, el sometimiento de un menor de edad a un trámite sancionatorio académico no puede ser ajeno a factores tales como i) la edad del infractor, y por ende, su grado de madurez psicológica; ii) el contexto que rodeó la comisión de la falta; iii) las condiciones personales y familiares del alumno; iv) la existencia o no de medidas de carácter preventivo al interior del colegio; v) los efectos prácticos que la imposición de la sanción va a traerle al estudiante para su futuro educativo y vi) la obligación que tiene el Estado de garantizarle a los adolescentes su permanencia en el sistema educativo.

Para la Corte se vulneró el debido proceso porque no se tuvo en cuenta la edad de la niña, porque la evaluación sicológica fue posterior a la decisión de la expulsión; porque las autoridades no evaluaron los aspectos que conformaban el contexto (pluralidad de jóvenes), las condiciones familiares y personales no incidieron en el momento de la sanción, no se consideraron las serias deficiencias que presentaba el colegio en materia de educación sexual, no se tomaron en consideración los efectos prácticos que implicaba la sanción para el futuro educativo de la niña y su permanencia en el sistema educativo.

Por lo anterior, la Corte concedió la tutela para proteger el derecho al debido proceso y a recibir una educación sexual adecuada y oportuna; previno a la accionante para que asumiera con responsabilidad sus obligaciones legales de brindarle una educación sexual adecuada y oportuna a su hija; previno a las directivas del colegio para que adopten en el menor tiempo posible las medidas pedagógicas pertinentes con el fin de que actos como los examinados en la providencia no se repitieran; ordenó a la secretaría de educación departamental que tomara las medidas para que las niña cuente con un cupo en otro centro educativo, si eventualmente la misma no se encontraba ya matriculada en otro colegio. De igual manera le advirtió a la misma autoridad pública su deber de omitir dar cualquier clase de explicación sobre los motivos que llevaron al traslado de la menor y velar porque en el nuevo plantel la niña continúe adelante con su tratamiento psicológico.

Finalmente, en relación con el colegio la Corte ordenó a la secretaría de educación departamental brindarle un soporte técnico en materia de educación sexual, e igualmente, vigilar que el plantel cumpla efectivamente con sus deberes legales.  nota 1


  1. Corte Constitucional, Sentencia T-251-05
14.5.2.  Vulnera el debido proceso no renovar matricula a estudiantes por falta que no ha sido bien tipificada en el manual de convivencia
Cuatro menores de edad durante una salida pedagógica del grado noveno del Colegio participaron de un evento en el que uno de sus compañeros fue perseguido en grupo, desvestido y filmado. Por los anteriores hechos el Colegio inició un proceso disciplinario en contra de los cuatro niños. Sus padres, sin controvertir la participación de sus hijos en los hechos que comprometieron la dignidad del niño perseguido, presentaron acción de tutela. Sostuvieron que el procedimiento disciplinario no se ajustó a las garantías del debido proceso y que se desconocieron otros derechos como el derecho a la educación, al debido proceso, a la igualdad, a la intimidad y al buen nombre. En los cuatro casos, el colegio adujo el incumplimiento de los deberes consignados en el Manual de Convivencia y en los contratos de matrícula por parte de los estudiantes para no renovar las matrículas para el año 2006.

En la revisión del proceso de tutela la Corte Constitucional estableció que en el Manual de Convivencia la falta por la que fueron sancionados los niños corresponde a: “todo acto contra la moral y las buenas costumbres” y que las resoluciones mediante las cuales se ordenó cancelar la matrícula a los estudiantes los responsabilizaron por “todo acto contra la moral cristiana y las buenas costumbres.” Para la Corte la tipificación de la falta es amplia y vaga y no alude a un comportamiento que sea previamente determinable ni a unos deberes específicos, así como que del mismo manual de convivencia, no se puede establecer cuál es la conducta prohibida. Igualmente se estableció que los menores de edad sancionados no fueron escuchados personalmente respecto de su versión de los hechos en el primer proceso disciplinario a pesar de haberlo solicitado, lo cual sí ocurrió con la víctima, desequilibrio que vulnera el derecho de defensa. Por otra parte, la Corte encontró que la decisión de no renovar las matrículas de los estudiantes no respetó el derecho al debido proceso cuando i) no se permitió a los estudiantes saber cuáles eran las faltas cometidas diferentes de las que dieron lugar al proceso disciplinario y ii) no se les permitió ejercer su derecho de defensa por lo que dicha actuación vulnera el derecho al debido proceso de los niños.

Por todo lo anterior la Corte tuteló el derecho al debido proceso de los niños en nombre de quienes se instauró la acción de tutela y en consecuencia prohibió al colegio negarse a matricularlos en el evento en que los niños implicados deseen regresar al colegio. Sin embargo, la Corte permitió la nueva realización del proceso disciplinario, siempre y cuando se respeten las siguientes condiciones: i) la sanción a imponer puede ser cualquiera de las sanciones previstas en el Manual de Convivencia, incluida la más severa; ii) el Colegio puede dejar sin efectos la no renovación de la matrícula de los niños por no haber respetado el derecho al debido proceso; iii) en aras de garantizar la continuidad de la educación de los niños, la Corte ordenará a la Secretaría de Educación del Municipio que en el evento en que los niños no quieran regresar al Colegio se les mantenga el cupo en las instituciones educativas en donde se encuentran estudiando de manera provisional, o en otro establecimiento educativo diferente; iv) el Colegio deberá corregir su Manual de Convivencia en el sentido de determinar con claridad cuáles son las conductas que constituyen una falta disciplinaria. Lo anterior en el entendido de que de su lectura debe poderse determinar cuáles son las características esenciales del comportamiento que será sancionado disciplinariamente. nota 1


  1. Corte Constitucional, Sentencia T-917-06
14.5.3.  Por su nivel de desarrollo, los universitarios menores de edad no requieren necesariamente la asistencia de sus padres en procesos disciplinarios
Una madre de familia presentó acción de tutela en favor de su hijo menor de edad, quien fuera expulsado de un centro universitario -previo proceso disciplinario- tras haber incurrido en fraude académico. La actora sostuvo que se le había vulnerado a su hijo el debido proceso, pues por su condición de menor de edad debió estar asistido en el proceso por un representante legal o acudiente y por un consejero estudiantil, de acuerdo con el Reglamento General de Estudiantes de Pregrado.

En el caso de los establecimientos escolares, por regla general, se dispone en los manuales de convivencia que los menores de edad deben estar acompañados de sus padres o acudientes. Así respecto de las instituciones educativas de este nivel, ha de entenderse que este acompañamiento debe hacerse en tanto puede corresponder a procesos disciplinarios que involucren a menores impúberes o adolescentes, quienes en razón al entorno en el que se desenvuelven no cuentan, en principio, con las suficientes capacidades y madurez para asumir con pleno conocimiento y responsabilidad la consecuencia de sus actos.

Sin embargo, esta situación no puede predicarse de los estudiantes universitarios quienes, aun tratándose de menores de edad, deben actuar de conformidad con las responsabilidades propias del entorno universitario en que se encuentran, con el conocimiento íntegro de las obligaciones que este ambiente académico implica, y teniendo en cuenta para ello, que el ejercicio del derecho a la educación se entiende en su doble dimensión de derecho-deber, suponiendo un grado superior de madurez sicológica y, por ende, de responsabilidad personal del alumno. Por ello, no es necesario que deban ser asistidos por sus padres en los procesos disciplinarios que les sigan y así lo contempla el propio reglamento general de estudiantes de pregrado de la Universidad correspondiente, al disponer la participación personal y directa de sus alumnos en las actuaciones disciplinarias que les competen. Por esa razón, la Corte rechaza las pretensiones de la demanda. nota 1


  1. Corte Constitucional, Sentencia T-264-06
15.   Derecho a la recreación del menor

15.1.  Prohibición a menores de acceder a salas de juegos electrónicos como medida de protección
“Se demandó el artículo 322 del Código del Menor que prohíbe a los menores de 14 años el acceso a salas de juegos electrónicos, ya que se considera que de esa manera se vulnera el derecho de los menores a la recreación. La Corte consideró que la norma demandada en cuanto prohíbe el acceso de los menores de catorce años (14) a las salas de juegos electrónicos, no afecta en absoluto el núcleo fundamental del derecho a la recreación, por cuanto la prohibición del artículo 322 del Código del Menor tiene una clara finalidad protectora que es perfectamente compatible no sólo con diversas formas de recreación, sino también, incluso con los propios juegos electrónicos, siempre que estos últimos por su ubicación, manejo y ambiente no representen un peligro para el menor y, por el contrario, constituyan una experiencia simultáneamente recreativa y educativa.

"La Corte destaca la prevalencia de la educación sobre la recreación respecto de los menores. Señala que en la medida que la actividad recreativa perjudique la educación del menor, la recreación deberá ceder espacio para satisfacer las necesidades educativas por cuanto en caso de un eventual conflicto insoluble entre ambos derechos, habrá de prevalecer el de la educación.”   nota 1


    * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
  1. Corte Constitucional, Sentencia C-005-93
15.2.  Procedencia de la imposición de sanción a padres que permitan que los juegos de sus hijos intranquilicen al vecindario
Se demandó la inconstitucionalidad del artículo 202, numeral 5º, del Decreto 1.355 de 1970, Código Nacional de Policía, que establece la sanción de reprensión en audiencia pública a los padres que permitan a sus hijos menores intranquilizar al vecindario con sus travesuras o juegos. Según el actor esta norma impedía a los niños, en aras de no intranquilizar a los vecinos, desarrollar libremente sus juegos y travesuras y ejercer sus destrezas y habilidades, lo que viola sus derechos a la recreación, a la libre expresión y al libre desarrollo de su personalidad, consagrados en los artículos 44, 16 y 52 de la Constitución, que además son prevalentes. Los actores también señalaron que no todos los vecindarios tienen áreas especiales para la recreación de los niños, por lo que son muchos los menores que sufren la limitación impuesta en la norma acusada.

La Corte declaró la norma constitucional dado que no constituye per se “un atentado contra los derechos de los menores, ni va en detrimento del deber de protección de la sociedad y el Estado. De acuerdo con la jurisprudencia, el verdadero sentido de la prevalencia de los derechos del niño, no excluye que tal prevalencia tenga límites, si tales límites corresponden a la propia finalidad protectora de los niños o a las propias finalidades del Estado. Lo que está en discusión es si las autoridades administrativas pueden imponer una medida correctiva a los padres que permitan que sus hijos intranquilicen a sus vecinos con sus juegos o travesuras. Corresponde a la Corte examinar si el derecho de los niños a expresarse libremente a través de sus juegos puede restringirse con el fin de garantizar el derecho fundamental de los demás a su propia tranquilidad, a no ser molestados, a no ser obligados a soportar alteración o perturbación en su intimidad personal o en su sosiego familiar.

Resulta indudable que la Constitución protege tanto los derechos de los niños como los de los demás. Y que, en el presente caso, no existen dos derechos fundamentales en conflicto. Lo que existe es el deber de los padres de que sus hijos jueguen y se expresen libremente, pero sin perturbar a los demás. Por otra parte, no puede olvidarse que la obligación constitucional de los padres, en cuanto a la educación de sus hijos (art.67 de la Carta), no se agota con el sólo hecho de matricularlos en un establecimiento educativo, pues hace parte de la educación integral que están obligados a suministrarles, el enseñarles a ser respetuosos de los derechos ajenos. Y, cuando los niños no respetan tales derechos por negligencia o falta de cuidado de los padres, y se prueba la perturbación a la tranquilidad de los vecinos, es obligación de las autoridades de policía intervenir, para lograr que los padres enseñen y vigilen que en sus juegos se respeten los derechos ajenos. Obsérvese que la imposición de la medida correctiva se dirigía a los padres, no se imponía a los niños.  nota 1


  1. Corte Constitucional, Sentencia C-490-02
15.3.  Debe preservarse la posibilidad de que los niños puedan aprender, conocer y juzgar la práctica taurina como una manifestación de la riqueza y diversidad cultural de nuestro pueblo
Fue demandada la inconstitucionalidad de un inciso del artículo 22 de la Ley 916 de 2004 que obliga a los menores de diez años a ingresar en compañía de un adulto a los espectáculos taurinos. Considera la actora que la expresión demandada atenta contra los derechos fundamentales de los niños previstos en el artículo 44 del Texto Superior, puesto que en la práctica taurina se presentan acciones violentas, que pueden generar hacia el futuro graves consecuencias de orden psicológico para los menores, dejándose de lado la protección especial que recae sobre estos sujetos, la cual ha sido reconocida por la Constitución Política, y por los tratados internacionales ratificados por Colombia y que hacen parte del bloque de constitucionalidad.

Para la corte el cargo no debe prosperar:

(i) En primer lugar, en cuanto a la cultura porque al constituir la práctica taurina una manifestación de la riqueza y diversidad cultural de nuestro pueblo (CP artículos 7° y 8°), le permite al menor experimentar vivencias que lo enriquecen personalmente, por ejemplo, al identificar virtudes humanas como la valentía y la fortaleza. De acuerdo con la Constitución Política el acceso a la cultura se convierte en uno de los derechos fundamentales de los niños, en los términos previstos en el artículo 44 Superior, conforme al cual: “Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social (...), el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión (...)”;

(ii) En segundo término, por cuanto reconoce a la recreación como un derecho fundamental de los niños, por lo cual todas las actividades que surgen como creación del hombre, destinadas a estimular el agrado y la satisfacción por las cosas que él hace y además por el mundo que lo rodea, deben ser garantizadas por el Estado, no sólo en cuanto a la posibilidad de acceder a las mismas, sino principalmente frente al hecho de poder disfrutarlas; y

(iii) Finalmente, reconoce que, mediante el derecho fundamental a la educación se busca el acceso al conocimiento y a los demás bienes y valores de la cultura, como actos inherentes a la naturaleza proyectiva de ser humano (CP artículo 67). Así las cosas, al representar los espectáculos taurinos de acuerdo con la calificación realizada por el legislador, una manifestación de nuestra riqueza y diversidad cultural, como bien intangible que simboliza una de las múltiples tradiciones histórico-culturales de la Nación, debe preservarse la posibilidad de que los niños puedan aprender, conocer y juzgar dicho arte, para que sean ellos mismos quienes opten o no por su práctica.

La Corte indica que la imposibilidad de que los menores de diez años asistan por sí mismos a un espectáculo taurino, exigiéndose su acompañamiento por un adulto, no afecta en absoluto el núcleo esencial de los derechos fundamentales a la cultura, recreación y educación, pues claramente la norma acusada tiene una finalidad protectora que es perfectamente compatible no sólo con la posibilidad de participar en dichas expresiones de diversión, cultura, conocimiento y entretenimiento, sino también, incluso con el deber del Estado, la familia y la sociedad de asistir y proteger al niño. Finalmente el límite de los 10 años de edad corresponde a la potestad de configuración legislativa del Congreso de la República. Por lo anterior declara exequible la norma demandada. nota 1


  1. Corte Constitucional, Sentencia C-1192-05
16.   Derecho al debido proceso

16.1.  Derecho al debido proceso del menor de edad
“La Corte Constitucional protegió el derecho al debido proceso de un menor de edad, al no percatarse el juez penal que estaba juzgando bajo un régimen procesal y sustancial reservado para los mayores de edad, transgrediendo así la ley penal. En concepto de la Corporación, conoce de la infracción penal cometida por un menor de edad la jurisdicción de menores, y debe tramitar el proceso de acuerdo con lo previsto en el Código del Menor; en consecuencia se desconocen las formas propias del juicio y el juez natural.”   nota 1


    * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
  1. Corte Constitucional, Sentencia T-019-98, el derecho de los niños al debido proceso, también ha sido protegido cuando el abogado que los representa en un proceso ordinario no interpone los recursos que los favorecen, por cuanto se configura un estado de indefensión que trunca el acceso a la administración de justicia, así se estableció en la sentencia T-329-96
16.2.  Los menores de edad desvinculados del conflicto pueden ser procesados penalmente en la jurisdicción de menores. requisitos
Se demandó la declaratoria de inconstitucionalidad del parágrafo 2 del artículo 19 de la Ley 782 de 2002 “Por medio de la cual se prorroga la vigencia de la ley 418 de 1997, prorrogada y modificada por la ley 548 de 1999 y se modifican algunas de sus disposiciones”, que dispone lo siguiente: “Cuando se trate de menores de edad vinculados a los grupos armados organizados al margen de la ley, las autoridades judiciales enviarán la documentación al Comité Operativo para la Dejación de las Armas, el cual decidirá sobre la expedición de la certificación a que hace referencia el Decreto 1385 de 1994 en los términos que consagra esta ley”. Se sostuvo que los menores de edad no podían ser judicializados penalmente pues la misma ley los considera víctimas de la violencia política y del delito de reclutamiento ilícito. Para el actor, sólo es procedente que se les adelante un proceso de protección integral por vía administrativa.

Para la Corte, los menores de edad que cometen conductas violatorias de la ley penal son jurídicamente responsables ante el Estado y la sociedad. Por su condición de sujetos de especial protección, tal responsabilidad está sujeta al cumplimiento estricto de ciertos principios claves, a saber: i) los principios de diferenciación y especificidad de las leyes, órganos, objetivos, sanciones y modo de actuación propios del sistema de justicia de menores, que debe estar orientado hacia la promoción de su bienestar, su tutela y la garantía de proporcionalidad entre el hecho y la respuesta institucional; ii) el principio de la finalidad tutelar y resocializadora de las medidas que se han de imponer a los menores de edad como consecuencia de su responsabilidad penal, principio que conlleva la proscripción de un enfoque represivo en su tratamiento jurídico-penal; y iii) el principio de la promoción del interés superior de cada menor de edad involucrado en la comisión de hechos punibles, y del respeto de sus derechos fundamentales prevalecientes.

De la misma manera recordó que en el procesamiento penal de menores de edad, se han de seguir en forma estricta las pautas constitucionales e internacionales mínimas que están consagradas en i) el artículo 44 de la Carta Política, ii) las Reglas de Beijing o “Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores”, iii) en los casos excepcionales en que ello sea pertinente, por encontrarse el menor de edad privado de la libertad, las Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores Privados de la Libertad, iv) la Convención sobre los Derechos del Niño, v) el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y vi) la Convención Americana de Derechos Humanos. Se trata de parámetros de obligatorio cumplimiento dentro del ordenamiento jurídico colombiano, por mandato expreso del artículo 44 Superior, de conformidad con el cual los niños son titulares de la totalidad de derechos consagrados en instrumentos internacionales a su favor. Dichos parámetros han de obrar, a la vez, como criterios obligatorios de interpretación de las normas infraconstitucionales vigentes en nuestro país.

Para la Corte no se desconoce ni la Constitución Política ni el derecho internacional por la vinculación de los menores desmovilizados a procesos judiciales destinados a establecer su responsabilidad penal, pero siempre y cuando se de cumplimiento a las garantías sustanciales y procesales básicas a las que tienen derecho en su triple calidad de i) menores de edad, ii) víctimas del conflicto armado especialmente protegidos por el Derecho Internacional, y iii) menores infractores de la ley penal. Resulta incuestionable que en el curso de las confrontaciones, estos menores pueden llegar a cometer hechos ilícitos de la mayor gravedad, los cuales a su vez generan víctimas – y estas víctimas, en la medida en que sobrevivan o bien sus familiares, también tienen derechos de raigambre constitucional e internacional que han de ser necesariamente respetados, como son los derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación respecto de las infracciones a las leyes penales.

La existencia y el grado de responsabilidad penal de cada menor implicado en la comisión de un delito durante el conflicto tiene que ser evaluado en forma individual, con la debida atención no sólo a su corta edad y su nivel de desarrollo psicológico, sino también a una serie de factores que incluyen a) las circunstancias específicas de la comisión del hecho y b) las circunstancias personales y sociales del niño o adolescente implicado, entre ellas si ha sido, a su turno, víctima de un crimen de guerra de la mayor seriedad; así mismo, en cada caso concreto deberá establecerse c) el grado de responsabilidad que cabe atribuir a los culpables del reclutamiento del menor que impartieron las órdenes, d) la responsabilidad de quienes, además de los reclutadores, han obrado como determinadores de su conducta –entre otras, bajo la amenaza de ejecución o de castigos físicos extremos, como se mencionó en acápites precedentes-, y e) la incidencia de estas circunstancias sobre la configuración de los elementos de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad necesarios para la existencia de un delito.

También habrá de determinarse en cada caso individual f) si es posible, por las conductas específicas y concretas del menor involucrado, que su comportamiento configure un determinado delito político a pesar de haber sido reclutado, si fuere el caso, en forma contraria a su voluntad, así como g) la relación entre la configuración de estos delitos políticos y la posible responsabilidad penal que proceda por los delitos conexos, al igual que h) las conductas que quedarían excluidas de su órbita, tales como la ferocidad, barbarie, terrorismo, etc. Estos son factores a los que el juzgador individual habrá de conferir la mayor trascendencia dentro de su análisis de responsabilidad.

En esta medida, los procesos judiciales que se adelanten en relación con los menores combatientes, si bien deben ser respetuosos de la totalidad de las garantías que rodean el juzgamiento de menores infractores, deben además tener un carácter especialmente tutelar y protectivo de los niños o adolescentes implicados, por su condición de víctimas de la violencia política y por el status de protección especial y reforzada que les confiere el Derecho Internacional en tanto menores combatientes – carácter tutelar que hace imperativa la inclusión de este tipo de consideraciones en el proceso de determinación de la responsabilidad penal que les quepa, así como de las medidas a adoptar. Todo ello sin perjuicio de la coordinación entre las autoridades judiciales competentes y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, encargados de desarrollar el proceso de protección y reinserción social que ordena la ley.

Ahora bien, para que el juzgamiento penal de los menores combatientes desmovilizados sea plenamente respetuoso de su status en tanto sujetos de protección jurídica reforzada, es indispensable que el proceso judicial en cuestión i) se oriente hacia el logro de las finalidades resocializadoras, educativas, protectivas y tutelares que le corresponden a todo juzgamiento penal de menores, ii) respete y materialice los deberes especiales del Estado en relación con los niños y adolescentes implicados, tanto en su calidad de menores infractores, como de menores que han participado en el conflicto armado, y en tanto víctimas del reclutamiento forzoso, y iii) se desarrolle sin perjuicio de que exista una cercana cooperación entre las autoridades judiciales y las autoridades administrativas del ICBF encargadas de desarrollar el proceso de protección resocializadora, al cual debe ingresar sin excepción todo menor combatiente desmovilizado. Se trata, pues, de dos actuaciones paralelas por parte del Estado frente a estos menores –una de índole administrativa y otra de índole judicial- que convergen en cuanto a sus objetivos y finalidades. Además, se trata de un proceso de juzgamiento que no es idéntico al de los demás menores infractores, sino que aparte de compartir la totalidad de las garantías propias de estas actuaciones, debe estar rodeado de especiales garantías apropiadas a la condición de los menores combatientes desmovilizados.

La Corte resalta que las siguientes son las condiciones mínimas que deben ser respetadas por todo proceso de juzgamiento de un menor desmovilizado de grupos armados ilegales, para efectos de determinar su responsabilidad penal y adoptar las medidas procedentes, con pleno respeto de la Carta Política y de las obligaciones internacionales de Colombia:

1. Toda actuación de las autoridades en relación con los menores de edad desmovilizados de los grupos armados al margen de la ley deben propender, como primera medida, hacia la promoción y materialización de (i) su interés superior, (ii) sus derechos fundamentales prevalecientes y (iii) su condición de sujetos de protección jurídica reforzada. El hecho de que estos menores hayan formado parte de uno de tales grupos y hayan incurrido en conductas violatorias de la ley penal no sólo no les priva de estos derechos, sino hace mucho más importante el pleno respeto de estos tres principios guía durante los procedimientos que se desarrollen en torno a su situación.

2. Todo proceso de juzgamiento de los menores de edad desmovilizados de grupos armados ilegales, además de guiarse por los principios de diferenciación y especificidad, ha de respetar en su integridad las garantías sustanciales y procesales que se han reseñado en esta sentencia, incluidas aquellas que están consagradas en la Constitución Política, en la Convención sobre los Derechos del Niño, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en la Convención Americana de Derechos Humanos y, especialmente, en las Reglas de Beijing y las Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menores privados de la libertad. También se han de aplicar en lo pertinente las disposiciones protectivas del Derecho Internacional Humanitario.

3. Todo juzgamiento de los menores de edad desmovilizados de grupos armados ilegales debe orientarse primordialmente hacia su resocialización, rehabilitación, protección, tutela y educación. Los enfoques meramente punitivos son inadmisibles tratándose de este tipo de menores, así como para cualquier menor infractor en general. Los jueces de menores o promiscuos de familia competentes han de obrar en debida coordinación con el ICBF, para garantizar que las medidas adoptadas atiendan al interés superior de cada menor implicado, y materialicen los objetivos resocializadores y rehabilitadores en cuestión.

4. En todo proceso de juzgamiento de los menores de edad desmovilizados de grupos armados ilegales se debe analizar, como consideración previa básica, su condición de víctimas del delito de reclutamiento forzado, y las diversas circunstancias que rodean su conducta como miembros de dichos grupos, en particular cuando dichas circunstancias puedan incidir sobre la configuración de responsabilidad en casos concretos –entre ellas: su corta edad, su nivel de desarrollo psicológico, las circunstancias específicas de comisión del hecho, las circunstancias personales y sociales del niño o adolescente implicado, el grado de responsabilidad imputable a los partícipes del reclutamiento forzado así como a los autores intelectuales del delito que sean mayores de edad, la incidencia de las amenazas de muerte o castigos físicos sobre la determinación de la voluntad del menor para cometer el acto, las circunstancias de configuración de un delito político a pesar del carácter forzado del reclutamiento en cada caso, el alcance de los indultos concedidos en casos concretos, y varias otras consideraciones que pueden surtir un efecto concreto sobre la concurrencia, en casos individuales, de cada uno de los elementos necesarios para la atribución de responsabilidad penal.

Por lo anterior la Corte declaró constitucional el parágrafo demandado.  nota 1


  1. Corte Constitucional, Sentencia C-203-05
16.3.  El testimonio de menores víctima de violencia sexual, constituye una prueba esencial en los procesos penales, y tiene un enorme valor probatorio a la hora de ser valoradas en su conjunto con las demás pruebas que reposan en el expediente
La demanda de tutela solicita la revocatoria de una providencia que ordenó cesar el procedimiento adelantado contra un menor, por el delito de acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir, por haber incurrido en defectos fácticos.

Sobre el particular la Corte indicó que en los casos en los cuales sean menores las víctimas de la violencia sexual, la declaración de la víctima constituye una prueba esencial en estos casos y como tal tiene un enorme valor probatorio al momento de ser analizadas en conjunto con las demás que reposan en el expediente. nota 1


  1. Corte Constitucional, Sentencia T-458-07
16.4.  Sobre la autoridades judiciales que llevan a cabo la función de investigación y juzgamiento de delitos sexuales cometidos contra menores de edad, recaen deberes negativos
La demanda de tutela solicita la revocatoria de una providencia que ordenó cesar el procedimiento adelantado contra un menor, por el delito de acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir, por haber incurrido en defectos fácticos.

Al respecto, la Corte sostuvo que las autoridades judiciales que intervienen en las etapas de investigación y juzgamiento de delitos sexuales cometidos contra menores deben abstenerse de actuar de manera discriminatoria contra las víctimas, estando en la obligación de tomar en consideración la situación de indefensión en la cual se encuentra cualquier niño que ha sido sujeto pasivo de esta clase de ilícitos. nota 1


  1. Corte Constitucional, Sentencia T-458-07
16.5.  Para juzgar a los adolescentes sorprendidos en flagrancia se seguirá el procedimiento penal vigente, con las reglas especiales del proceso para adolescentes y con la remisión contenida en el artículo 144 del código de infancia y adolescencia
Estima el demandante que el enunciado normativo: “Por solicitud del fiscal, la cual contendrá la acusación, el juez de control de garantías enviará la actuación al juez de conocimiento para que este cite a audiencia de juicio oral dentro de los 10 días hábiles siguientes”, contenido en el artículo 191 del C.I.A., desconoce el artículo 29 constitucional y el artículo 40 de la Convención de los derechos del niño porque vulnera el derecho al debido proceso, el derecho de defensa, la presunción de inocencia y el derecho de contradicción de los adolescentes capturados en flagrancia.

Para la Corte, el precepto acusado adolece de un alto grado de indeterminación normativa, resultado de su sucinta redacción, del cual se derivan importantes obstáculos para el ejercicio del derecho de defensa y contradicción de los adolescentes sorprendidos en flagrancia y que en cierta medida también desnaturalizan la presunción de inocencia. Por ejemplo, el enunciado normativo no prevé la posibilidad que los adolescentes y su defensa conozcan el escrito de acusación formulado por el fiscal, ni que puedan contradecir los alegatos contenidos en dicho escrito, alegar nulidades o solicitar pruebas. Tampoco se prevé un plazo exacto entre la audiencia de legalización de la aprehensión y la presentación del escrito por parte del fiscal que da lugar al envío del expediente al juez de conocimiento y a la citación de la audiencia de juicio oral, lo que puede por una parte afectar el derecho de defensa del menor porque no contará con un plazo suficiente para preparar su defensa, o incluso puede afectar el derecho a la libertad del menor en caso que el fiscal no sea diligente y se haya impuesto la medida de internamiento preventivo.

Por ello se declara la inexequibilidad del enunciado normativo demandado, bajo el entendido de que se deberá aplicar la previsión contenida en el artículo 191 demandado según la cual en el caso de los adolescentes sorprendidos en flagrancia “se seguirá el procedimiento penal vigente, con las reglas especiales del proceso para adolescentes establecidas en el presente libro” y con la remisión contenida en el artículo 144 del C.I.A. nota 1


  1. Corte Constitucional, Sentencia C-684-09
16.6.  Valoración de opinión del menor en un proceso de custodia
“Se inició un proceso de custodia contra los padres de un menor que fuere cuidado por sus tías a quienes identificaba con la figura materna. La sentencia ordenó que se declarara que por ley los padres tenían el cuidado y la custodia del menor, en el sentido de denegar las pretensiones de la demanda de custodia del menor y declarar que dicha custodia corresponde a los padres del menor. Lo cual creó en el menor una situación de angustia, inestabilidad e indiferencia, que viola sus derechos constitucionales fundamentales a la integridad física, salud y libertad de expresar su opinión. Considera la Corte Constitucional que se infringió la libertad de opinión del menor, pues no se acogió el deseo del niño de permanecer con sus tías.

"Observa que la situación del menor, según conceptos médicos, puede llegar a una enfermedad más severa y posiblemente de carácter irreversible, pues tratándose de un niño de su edad, el daño psicológico es mayor por estar en etapa de maduración del sistema nervioso central y porque el niño está en proceso de conformación de su personalidad. Concluye la Corte que aun cuando los interesados disponen de otro medio de defensa judicial, dado que están habilitados para promover, en cualquier tiempo, posterior a dicha sentencia, un nuevo proceso ante los jueces de familia, pues las sentencias que se dictan dentro de tales procesos no hacen tránsito a cosa juzgada material, sino formal, en el caso en concreto, es procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio, esto es, mientras se decide por el juez de familia de la custodia y cuidado del menor, en atención a que los derechos constitucionales fundamentales del menor no pueden quedar desprotegidos mientras se adopta una nueva resolución judicial, pues se causaría un perjuicio irremediable.”   nota 1


    * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
  1. Corte Constitucional, Sentencia T-442-94, ver también la Sentencia T-278-94
16.7.  Protección de los menores frente a sanción de expulsión de padres extranjeros residenciados en colombia
“Para la Corte Constitucional resulta contrario al núcleo esencial de los derechos fundamentales de los menores, por un lado la imposición, y por otro, la ejecución de una sentencia en la que se ordene como pena accesoria la expulsión del territorio nacional a una persona extranjera que sea, y a la vez acredite, que es padre o madre de menores residenciados legítimamente en nuestro país, y que mantengan entre ellos el vínculo natural o jurídico de la familia. La distancia física que se conforma por virtud de la expulsión del padre o de la madre extranjeros del menor legítimamente radicado en nuestro territorio, es, en principio, una barrera innecesaria e inhumana que se opone al disfrute de los derechos fundamentales de éstos y que, por lo tanto, no puede ser patrocinada indiscriminadamente por los jueces, al aplicar la pena accesoria de expulsión del territorio nacional.

"La Corte ha manifestado con claridad que el alcance de los derechos de los menores y su prevalencia dentro del ordenamiento jurídico nacional determinan que los jueces al momento de proferir sus decisiones deben tener en cuenta, para efectos de la dosimetría punitiva y de la interpretación de las disposiciones que penalizan las conductas, una lectura de la Carta que sea conforme con sus postulados normativos del artículo 44. Sin embargo, dentro del ordenamiento jurídico nacional existe la vía judicial adecuada para provocar la cesación de la pena accesoria por cumplir y que resulta desfavorable y restrictiva frente a la nueva Carta, de la cual se puede desprender un tratamiento más favorable y menos restrictivo en situaciones como la presente.

"En este sentido se concede la tutela solicitada como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, ya que, como ocurre en el asunto que se examina, no se ha provocado el pronunciamiento judicial idóneo a la luz de lo dispuesto por el Código de Procedimiento Penal, es decir, adelantar la solicitud de rebaja de pena ante el juez de primera instancia. Así, la tutela que se concede se dirige contra las actuaciones administrativas que se enderecen a dar cumplimiento a la expulsión, pero por el término señalado por el artículo 8o. del Decreto 2591 de 1991, es decir, 4 meses.

"En consecuencia, ordena comunicar la presente providencia tanto al Ministerio de Relaciones Exteriores, al Departamento Administrativo de Seguridad -DAS-, como al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, con el fin de señalar la interpretación que a la luz de la Constitución Nacional procede para estos casos. En igual obligación se encuentran los jueces penales para determinar, si en caso de la procedencia legal de la imposición o de la ejecución de la mencionada pena accesoria en los términos del Código Penal, se afectan o no los derechos de los menores, que asentados legítimamente dentro del territorio nacional, sean hijos de la persona condenada y mantengan con ella una relación de carácter familiar, que deba conservarse para efectos del disfrute de sus derechos fundamentales.”   nota 1


    * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
  1. Corte Constitucional, Sentencia T-178-93
16.8.  Deber de practicar examen médico a menor víctima de delito sexual, cuando los resultados de exámenes anteriores son contradictorios
La madre de una niña presentó acción de tutela en nombre de su hija de 8 años víctima de abuso sexual denunciado por su abuela, contra un fiscal que decidió decretarle por tercera vez un examen médico ginecológico, después de dos anteriores totalmente contradictorios. En el proceso ya existía preclusión a favor del sindicado sin la práctica de la prueba. De acuerdo con la Corte Constitucional, la garantía del derecho a la igualdad de las menores víctimas de abuso sexual obliga a que los funcionarios judiciales sean particularmente diligentes y responsables en la investigación y sanción efectiva de los culpables y restablecer plena e integralmente los derechos de estos niños.

Por ello, el poder discrecional con que cuenta el funcionario judicial para decretar y practicar pruebas de oficio necesariamente debe ser empleado para alcanzar la verdad, la justicia y una reparación integral al menor agredido sexualmente cuando quiera que exista una duda razonable derivada del acervo probatorio, lo cual no significa que en el caso de delitos sexuales cometidos contra menores le esté vedado al funcionario judicial aplicar el principio del in dubio pro reo, sino que solamente se puede apelar al mismo en última instancia, luego de haber adelantado una investigación realmente exhaustiva, seria, en la cual se hayan decretado y efectivamente practicado todas las pruebas conducentes y pertinentes para llegar a la verdad y, a pesar de todo, subsista una duda razonable la cual debe ser resuelta a favor del sindicado.

En los asuntos en los que los niños sean víctimas de abuso sexual, la discrecionalidad del funcionario judicial para decretar o no pruebas de oficio se encuentra limitada por el interés superior del menor, lo cual conduce a que se abstenga de decretar pruebas cuya práctica termine afectando aún más emocional y sicológicamente al niño, así como de proferir frases o expresiones lesivas a su dignidad o lo intimide o coaccione de cualquier manera para que declare en algún u otro sentido o para que no lo haga. En los casos en que sean menores las víctimas de violencia sexual, la declaración de la víctima constituye una prueba esencial y como tal tiene un enorme valor probatorio al momento de ser analizadas en conjunto con las demás que reposan en el expediente.

A juicio de la Corte el decreto de la tercera prueba pericial se ajusta a la Constitución por cuanto constituye una decisión razonable y necesaria, apoyada en el hecho concreto, cual es la manifiesta contradicción existente entre los resultados que arrojaron las dos pruebas periciales practicadas anteriormente. La no práctica de la tercera prueba incidió directamente en la decisión de precluir la investigación a favor del sindicado, pues no permitió contar con los resultados científicos arrojados por la misma, los cuales, es de esperar, hubiesen puesto fin a la incertidumbre sobre la ocurrencia o no de los hechos objeto de investigación penal, así como la subvaloración del testimonio de la víctima y del de su abuela llevaban a concluir que en tal decisión existía un defecto fáctico que constituía una vía de hecho.

Por lo anterior resolvió la Corte confirmar el fallo que declaraba improcedente la solicitud de la madre contra la práctica del tercer examen; dejar sin efectos la decisión de la fiscalía mediante la cual se precluyó la investigación a favor del sindicado; ordenar al ICBF que iniciara proceso de protección a favor de la niña e informar y explicar a su abuela el contenido y efectos del fallo para que acompañe y asista a la niña durante la práctica del examen médico legal; disponer que la fiscalía haga cumplir la resolución por medio de la cual se ordenó la práctica de un tercer reconocimiento médico legal a la menor; ordenar que dentro de un ambiente científico adecuado y causando las menores molestias posibles al paciente se realice un examen físico y psicológico a la menor a fin de determinar si fue víctima de algún delito sexual; ordenar a la Procuraduría General de la Nación, al Consejo Superior de la Judicatura y a la Fiscalía General de la Nación dar la mayor difusión a la presente providencia entre sus funcionarios salvaguardando la identidad de los sujetos procesales nota 1


  1. Corte Constitucional, Sentencia T-554-03
16.9.  Cuando exista una duda importante sobre la existencia de un ilícito ésta debe ser resulta constitucionalmente, en favor de los derechos del menor, de su interés superior y de su protección reforzada
Una madre interpuso acción de tutela contra la decisión de un Fiscal Delegado de archivar la investigación penal relacionada con la denuncia por el presunto delito de abuso sexual eventualmente cometido contra su pequeña hija de 3 años. El Fiscal decidió mantener la determinación de archivar la indagación sin investigar las consideraciones aportadas por la madre, bajo el argumento de que la tutelante “subjetivamente se ha creado en la mente esas circunstancias” y que no hay una conducta típica. Las pruebas presentadas por la madre fueron obtenidas por especialistas a los que fue remitida ella con la menor por el ICBF, para el apoyo a víctimas - una psicóloga clínica y el pediatra de la EPS-, quienes en sus conclusiones, señalan un posible delito de abuso sexual contra la menor.

Para la Corte cuando hay expertos de un lado sosteniendo la presunta existencia de una conducta punible y expertos del otro, señalando lo contrario, la duda debe ser resuelta constitucionalmente, en favor de los derechos del menor, de su interés superior y de su protección reforzada. La respuesta inversa, es la impunidad. Por lo tanto no se deben escatimar esfuerzos en obtener la verdad, buscando nuevas pruebas o valoraciones de expertos de mayor jerarquía que expliquen esas diferencias sobre la existencia o no de la conducta típica, etc. De hecho, la omisión del Fiscal de investigar los elementos probatorios aportados por la madre, con fundamento en una negativa irracional apoyada en desestimaciones subjetivas, amenaza ciertamente los derechos fundamentales de la accionante y los de su hija. A su vez, archivar la investigación bajo el supuesto de inexistencia de la conducta típica, existiendo una duda importante apoyada en elementos técnicos relevantes, significa la amenaza cierta a los derechos de la madre y de la víctima, al acceso a la justicia y la protección de los derechos de los niños. Ordenará la Sala de Revisión, al Fiscal Delegado, reabrir la investigación penal y adelantar una investigación técnica completa, que tome en consideración los hechos y las pruebas aportados por la madre de la menor y dirimir la duda relacionada con si existe o no la conducta típica. nota 1


  1. Corte Constitucional, Sentencia T-520A-09
16.10.  Sólo comportamientos de los menores que atenten contra la seguridad comunitaria o amenacen la tranquilidad de un conjunto residencial pueden registrarse en los libros para eventuales sanciones
Los padres de un niño interpusieron acción de tutela en su favor y en contra del conjunto residencial en el que habitan por considerar afectados sus derechos debido a que el Consejo de Administración del conjunto y la empresa de seguridad del mismo crearon una agenda que da cuenta del comportamiento de los niños en la unidad residencial donde se anotan las infracciones que guardan relación directa con la seguridad y tranquilidad de la comunidad. Estas mismas infracciones le son comunicadas por escrito a los padres a quienes se previene que serán sancionados con multa si los niños no atienden los requerimientos de los guardias de seguridad.

A juicio de la Corte las agendas o libros de registro son instrumentos idóneos de control al interior de los inmuebles sometidos al régimen de propiedad horizontal, de los cuales pueden hacer uso los entes de dirección para el cumplimiento de sus tareas y que, en principio, no resultan incompatibles con el respeto de los derechos fundamentales de los moradores. Por el contrario, son herramientas útiles bajo tres perspectivas: (i) como archivo histórico, en tanto allí constan, o deben constar, algunos de los sucesos relevantes de una comunidad; (ii) como mecanismo de prevención, en la medida en que el análisis de los problemas más frecuentes facilita el diseño de alternativas de solución; y (iii) como punto de partida en la realización de investigaciones de carácter sancionatorio.

Dichas agendas o libros de registro deben ser creadas por los entes comunitarios; solo deben constar información relevante para los intereses de la comunidad, que guarde relación directa con la seguridad de los residentes o la tranquilidad del sector; y el manejo de dicha información debe ser conocido por los órganos de administración y por los interesados. Para el caso de los niños, solo aquellos comportamientos que atenten o amenacen de forma clara la seguridad y la armonía pueden registrarse en las mencionadas agendas para ser objeto de una eventual investigación y, llegado el caso, de una sanción.

Para la Corte solo pueden ser objeto de sanción aquellas conductas que atiendan parámetros de proporcionalidad y razonabilidad y guarden relación directa con la seguridad o la armónica convivencia de los residentes.

Por las anteriores razones la Corte denegó el amparo solicitado.  nota 1


  1. Corte Constitucional, Sentencia T-108-05
16.11.  Procedencia de proceso restaurativo en proceso disciplinario para salvaguardar la dignidad de víctima
Cuatro menores de edad durante una salida pedagógica del grado noveno de su Colegio participaron de un evento en el que uno de sus compañeros fue perseguido en grupo, desvestido y filmado. Por los anteriores hechos el Colegio inició un proceso disciplinario en contra de los cuatro niños de edad. Sus padres, sin controvertir la participación de sus hijos en los hechos, presentaron acción de tutela. Sostuvieron que el procedimiento disciplinario adelantado en su contra no se ajustó a las garantías del debido proceso, y que se les desconocieron otros derechos como el derecho a la educación, a la igualdad, a la intimidad y al buen nombre.

En el proceso de tutela se estableció que la comunidad había tildado a los niños como “violadores”, lo que no correspondía con la realidad de los hechos conocidos por la Corte, lo cual había repercutido negativamente en la víctima y en sus agresores puesto que por vía del rumor se les imputaban actos y calificativos que los estigmatizan.

La Corte advirtió que en el desarrollo de los procesos disciplinarios que se adelanten en los planteles educativos, las autoridades competentes para llevarlos a cabo deben garantizar -además del respeto del derecho fundamental de los procesados al debido proceso- que con el proceso mismo y sus repercusiones en la comunidad educativa, no se afecten otros derechos fundamentales de los sujetos procesados ni de las eventuales víctimas.

La Corte ordenó al Colegio adoptar medidas para que cesen los tratos lesivos de la dignidad del niño víctima de los hechos cuando las sanciones a los ofensores se estén proyectando en contra de la víctima, como por ejemplo debido a la ventilación pública de los hechos, su estigmatización o la burla por parte de los miembros de la comunidad. A manera de ejemplo, la Corte mencionó que dentro de estas medidas cabe adoptar algún tipo de proceso restaurativo a condición de que i) el niño afectado así lo acepte de manera autónoma, expresa e informada; y ii) alguno de los niños disciplinados vuelva a ser o haya seguido siendo parte de la comunidad educativa y acepte también participar en un proceso restaurativo. nota 1


  1. Corte Constitucional, Sentencia T-917-06
17.   Derecho a la libre asociación sindical

17.1.  Derecho de los menores de edad a la libre sindicalización
Fue demandado el artículo 383 del Código Sustantivo del Trabajo que establece: “Edad mínima: Pueden ser miembros de un sindicato todos los trabajadores mayores de 14 años”. El accionante indicó que en observancia a las especiales condiciones en las que se puede autorizar a un niño mayor de doce años para laborar y en consideración a su condición de vulnerabilidad producto de su estado de indefensión y desprotección jurídica, no se corresponde con las previsiones del artículo 39 de la Carta Política el impedimento que establece la norma acusada al prever el requisito de la edad mínima de catorce años, al no permitir el ingreso a una organización sindical a los menores arriba aludidos, situación que bien utilizada puede constituir el medio idóneo para que como trabajador logre materializar y luchar por las garantías laborales que sean justas.

La Corte precisó que en tanto el derecho a sindicalizarse es un derecho humano donde es definido como titular la persona y no la capacidad de obrar o por ejemplo la ciudadanía, esto implica que se trata de un derecho exigible en cuanto derecho de libertad. Así, que cualquier menor de edad tiene derecho a sindicalizarse si es trabajador, entendiendo ser trabajador en términos fácticos y no en términos de legalidad, más aún cuando las normas internacionales han establecido el derecho a la libertad de expresión. Otro asunto diferente es la regulación y restricción del ingreso de los menores de edad para trabajar. La regla general es prohibir el trabajo de menores de edad y la excepción es permitirla bajo determinadas condiciones (autorización de los padres, el trabajo no debe ser peligroso o poner en peligro su integridad física, e impedir por ejemplo que se trastorne el proceso educativo).

De igual forma, indicó que el derecho a la sindicalización es un derecho de carácter social que debe garantizarse de manera colectiva que, además, en tanto la organización sindical ejerce la representación de los trabajadores, esta función denota una posibilidad de garantía y defensa de los derechos de los trabajadores, la cual solo está restringida constitucionalmente a un grupo de trabajadores que es la fuerza pública. Se trata de la obligación del Estado de garantizar la libertad de participación en la defensa de sus derechos como trabajador. Por lo tanto no existe justificación racional ni razonable que pueda servir de apoyo para discriminar en su derecho a la libertad sindical a un menor de edad, así este realice trabajos ligeros, por lo cual la diferenciación es inconstitucional.

Para la Corte, la norma demandada no atenta contra ningún postulado constitucional, aunque echa de menos a los menores entre 12 y 14 años, por lo cual el Tribunal Supremo la declara exequible, como principio de conservación del derecho, en el entendido de que también rige para el grupo de menores de edad no tenidos en cuenta por la norma. nota 1


  1. Corte Constitucional, Sentencia C-1188-05

    (Artículo 35 de la Ley 1098 de 2006 -Código de la Infancia y de la Adolescencia-: La edad mínima de admisión al trabajo es los quince (15) años. Para trabajar, los adolescentes entre los 15 y los 17 años requieren de la respectiva autorización expedida por el Inspector del Trabajo o, en su defecto, por el Ente Territorial Local y gozarán de las protecciones laborales consagradas en el régimen laboral colombiano, las normas que lo complementan, los tratados y convenios internacionales ratificados por Colombia, la Constitución Política y los derechos y garantías consagrados en éste Código. Los adolescentes autorizados para trabajar tienen derecho a la formación y especialización que los habilite para ejercer libremente una ocupación, arte, oficio o profesión y a recibirla durante el ejercicio de su actividad laboral.)
18.   Accion de tutela: procedencia y legitimación para la protección de los derechos de los menores

18.1.  Requisitos para la procedencia de la acción de tutela cuando se atente contra los derechos de los menores: agencia oficiosa
En el caso de una señora que actuando como agente oficioso interpuso acción de tutela en aras de la protección de los derechos a la vida y a la salud de un menor que no es su hijo, la Corte concedió el amparo solicitado. Consideró que para la procedencia de la agencia oficiosa en general, es indispensable (i.) no sólo que el agente afirme actuar como tal, sino que además (ii.) demuestre que el titular del derecho amenazado o vulnerado se encuentra en imposibilidad de promover su propia defensa, bien sea por circunstancias físicas, como la enfermedad, o por razones síquicas que pudieren haber afectado su estado mental, o en presencia de un estado de indefensión que le impida acudir a la justicia. Sin embargo, con base en el inciso segundo del artículo 44 de la Constitución, la Corte ha dicho que cualquiera persona está legitimada para interponer acción de tutela en nombre de un menor, siempre y cuando en el escrito o petición verbal conste la inminencia de la violación a los derechos fundamentales del niño, o la ausencia de representante legal. Este último requisito se ha determinado con el fin de evitar intervenciones ilegítimas o inconsultas.  nota 1

La acción de tutela solo procede en casos en los que no sea posible proteger el derecho fundamental del menor de otra manera o cuando se logre determinar el perjuicio irremediable que se configura cuando es inminente y grave, que las medidas que se necesiten para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes y que la urgencia y la gravedad determinen que la tutela es impostergable.  nota 2


  1. Corte Constitucional, Sentencia T-1311-01
  2. Corte Constitucional, Sentencia T-350-01
18.2.  Tutela ejercida por un particular a favor de menores: agencia oficiosa
“El director técnico de una escuela de fútbol presentó tutela contra una Junta de Acción Comunal porque esta ordenó colocar una barricada de alambre de púas y estacas con el fin de impedirle a sus pupilos la práctica del fútbol. La Corte Constitucional expone que la calidad de director técnico del equipo no le granjeaba la de representante legal, pues no existe norma legal que sustente dicha conexidad. En el caso particular, el actor no manifestó su voluntad de actuar como agente oficioso y tampoco demostró el porqué los menores o sus representantes legales estaban imposibilitados para entablar la demanda.”   nota 1

En otro caso “un señor interpuso una tutela para proteger los derechos de unos niños que son atendidos en unos hogares de bienestar que quedan junto a un depósito de gas propano. Para la Corte Constitucional la informalidad de la tutela adquiere mayor relevancia cuando se trate de amparar sus derechos fundamentales cuando son vulnerados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, pues es obvio que los niños por sí mismos no están en condiciones de interponer la acción de tutela, razón por la cual deberán hacerlo a través de su representante legal, o de agente oficioso. Pero es de anotar que la agencia oficiosa tratándose de la defensa de los derechos de los niños tiene un fundamento constitucional expreso en el aparte final del inciso 2o. del art.44, cuando se autoriza a cualquier persona para exigir de la autoridad competente la protección o el ejercicio pleno de sus derechos.”   nota 2


    * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
  1. Corte Constitucional, Sentencia T-709-98
  2. Corte Constitucional, Auto A-006-96
18.3.  Legitimación de cualquier persona para interponer acciones de tutela en favor de los derechos fundamentales del niño
“La Corte Constitucional considera que cualquier persona puede interponer acción de tutela ante la eventualidad de una vulneración o amenaza de los derechos fundamentales del niño. La interpretación literal del último inciso del artículo 44 de la Carta, que permite a cualquier persona exigirle a la autoridad competente el cumplimiento de su obligación de asistir y proteger al niño, no puede dar lugar a restringir la intervención de terceros solamente a un mecanismo específico de protección de los derechos. Este entendimiento de la norma limitaría los medios jurídicos instituidos para la defensa de los derechos del menor, quien por su frágil condición debe recibir una protección especial.

"No obstante lo anterior, si bien el peticionario está legitimado para interponer la acción de tutela contra la administración municipal para defender los derechos fundamentales de los niños, en el presente caso la Corporación estima que, siendo la pretensión principal el pago de los salarios y prestaciones adeudados a los empleados del municipio - entre ellos los educadores del Colegio -, la amenaza del derecho a la educación de los menores es por el momento indirecta y eventual. No existe, por tanto, una amenaza directa que se cierna sobre los derechos fundamentales de los menores de edad, razón suficiente para rechazar la tutela solicitada en su nombre.”   nota 1


    * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
  1. Corte Constitucional, Sentencia T-462-93
18.4.  Procedencia de la accion de tutela para la protección de los derechos colectivos y del ambiente cuando se afecten los derechos de los menores
La madre de una menor de 6 años interpuso acción de tutela en nombre de su hija dado que en el barrio donde viven esta ubicada una terminal de transportes que con su ruido y contaminación viola los derechos de la menor quien padece de una afección bronquial. Se concedió la acción de tutela y se tutelaron los derechos a la menor a la salud y a la intimidad además de que se impuso un término perentorio para que se hagan cumplir las normas ambientales vigentes y se traslade el terminal a otro predio. La Corte señaló que la acción de tutela, de manera excepcional puede ser un mecanismo judicial idóneo para la protección de derechos colectivos y del ambiente.

Para ello, “es necesario (i) que exista conexidad entre la vulneración de un derecho colectivo y la violación o amenaza a un derecho fundamental, de tal suerte que el daño o la amenaza del derecho fundamental sea "consecuencia inmediata y directa de la perturbación del derecho colectivo". Además, (ii) el peticionario debe ser la persona directa o realmente afectada en su derecho fundamental, pues la acción de tutela es de naturaleza subjetiva; (iii) la vulneración o la amenaza del derecho fundamental no deben ser hipotéticas sino que deben aparecer expresamente probadas en el expediente. Y (iv) finalmente, la orden judicial debe buscar el restablecimiento del derecho fundamental afectado, y "no del derecho colectivo en sí mismo considerado, pese a que con su decisión resulte protegido, igualmente, un derecho de esta naturaleza" (Sentencia SU-1116 de 2001).

De esta forma: i) existe una norma del Ministerio de Salud que señala los límites aceptables de ruido; ii) hay pruebas de que la empresa de transportes sobrepasa de manera evidente y continua estos límites; iii) se afecta así un derecho colectivo, el derecho al medio ambiente; iv) esta afectación causa un perjuicio al derecho a la intimidad de la menor. Esta afectación adquiere un especial significado en esta oportunidad dado que la menor es una niña de 6 años que goza por ello de especial protección, según lo dispuesto en el artículo 44 de la Carta. Esta vulneración es la causa de la afectación y violación del derecho fundamental a la intimidad de la menor. En cuanto al derecho a la salud, está probado que gran parte de la afección bronquial de la menor fue causada por la contaminación ambiental que genera el terminal de transportes.

Hay que resaltar que existe una reglamentación específica de acuerdo a la cual el terminal de transportes no puede estar ubicado en la zona donde residen las accionantes. En este orden de ideas, la posible vulneración del derecho a la salud y la vulneración del derecho a la intimidad de la hija de la accionante es el resultado de: i) el establecimiento ilegal de un terminal de transporte en plena vía pública por parte de la empresa Transportes Medellín; y ii) de la omisión de la autoridad pública de a) velar por el cumplimiento de las normas sobre contaminación ambiental y b) proteger y recuperar el espacio público. nota 1


  1. Corte Constitucional, Sentencia T-437-02
18.5.  Requisitos de procedencia de la agencia oficiosa en tutela a favor de menores indeterminados pero determinables
Al conocer de una acción de tutela que el Ministerio Público interpuso en favor de los niños menores de seis años y aquellos que no ocupaban una silla adicional a la de sus padres para que no les fuera cobrado el respectivo pasaje, la Corte se pronunció sobre la viabilidad de la acción de tutela a favor de menores indeterminados pero determinables.

La Corte consideró que i) una acción de tutela puede ser promovida por una persona que actúe en calidad de agente oficioso para la protección de los derechos fundamentales de sujetos de especial protección constitucional expuestos a riesgos o en situaciones de clara vulnerabilidad o indefensión fáctica; máxime si la persona que pretende hacerlo es un funcionario público en cumplimiento de sus funciones y si los sujetos que pretende defender son niñas y niños; ii) un derecho fundamental individual no pierde tal condición por el hecho de ser alegado por muchas personas que se encuentran en la misma situación fáctica, por lo que tal demanda de tutela no podría negarse bajo el supuesto erróneo de que se trata de un derecho colectivo; y iii) una acción de tutela procede así no se eleve en nombre de una persona determinada cuyos de derechos estén siendo violados, siempre y cuando se presente en interés específico de sujetos concretos determinables.  nota 1


  1. Corte Constitucional, Sentencia T-087-05
19.   Normas especiales para la protección del menor dentro del ámbito familiar

19.1.  Exigibilidad de la licencia de paternidad aun sin la reglamentación respectiva
Un padre de familia, que carecía de recursos económicos suficientes para financiarse la licencia de paternidad (ley 755 de 2002), durante el año siguiente al nacimiento de su hijo, cumpliendo los requisitos mínimos legales, solicitó en tres oportunidades a una EPS a la que se encontraba afiliado el reconocimiento y pago de la misma; pero obtuvo respuesta negativa por parte de la EPS con el argumento de que la misma no había sido reglamentada por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud ni se habían presupuestado los recursos con los cuales sería pagada dicha licencia legal. Ante esto, presentó acción de tutela para obtener su reconocimiento.

El medio escogido por el Legislador para hacer efectivos los derechos constitucionales del menor a la familia, al cuidado y al amor ha sido la consagración del derecho legal del padre a la licencia remunerada para el caso del alumbramiento y tal derecho puede resultar afectado, aun cuando su padre no lo haya manifestado en la demanda, por lo cual, de conformidad con el artículo 18 del Decreto 2.591 de 1991, es deber del juez de tutela verificar tal situación. En atención a que todos los derechos tienen contenido prestacional y una dimensión negativa y otra positiva, la Corte considera que mediante la Ley 755 de 2002 los compromisos constitucionales han adquirido la concreción suficiente para gozar de plena efectividad, a saber: las entidades obligadas (EPS) y el monto de la obligación en caso de que se cumplan las condiciones establecidas legalmente.

La inexistencia de reglamentación, la cual no puede modificar el contenido legal, no sirve de argumento válido y suficiente para condicionar el goce efectivo de un derecho constitucional fundamental que con la concreción legal busca asegurarse. Vale decir, que la existencia del vínculo entre el beneficiario de salud y la EPS, que incluye el derecho a la licencia de paternidad cuando se cumplen los requisitos legales, le da la posibilidad de acceder a medios judiciales ordinarios dependiendo de la naturaleza pública o privada de la entidad demandada para hacer valer sus derechos y los de su hijo recién nacido. Sin embargo, si los de este último se vieron afectados por la no obtención de un reconocimiento pronto y oportuno de la licencia, la acción de tutela puede proceder como mecanismo transitorio, por cuanto la licencia remunerada de paternidad busca permitir que el padre acompañe al menor y le prodigue el cuidado y el amor en esta temprana etapa de la vida, así como que el menor tenga una familia y no sea separado de ella.

En este caso la ausencia obligada del padre que requería ingresos monetarios y no podía dejar de trabajar, salvo que se le reconociera tal licencia, impuso una carga al niño que no estába obligado a soportar. Por lo anterior concedió la tutela como mecanismo transitorio a favor del menor de edad y ordenó a la EPS que reconociera y pagara, si no lo ha hecho aún, la licencia de paternidad a favor del accionante, de conformidad con lo previsto en el artículo 1 de la Ley 755 de 2002. Igualmente a la Superintendencia Nacional de Salud que adoptara las medidas a que haya lugar para hacer efectiva la protección de los derechos fundamentales de los menores de edad desarrollados mediante la ley mencionada y amparados en esta sentencia nota 1


  1. Corte Constitucional, Sentencia T-680-03
19.2.  Procedencia del reconocimiento de licencia de maternidad a padre biológico de recién nacida, por muerte de cónyuge, en beneficio de su protección
Se trata de un padre biológico de una recién nacida (prematura) y de dos menores más, que, por causa del fallecimiento de su cónyuge 22 días después del nacimiento de la menor, solicitó licencia de maternidad para estar con su hija sin éxito, y requería la protección del derecho a la igualdad y a los derechos de los niños, ya que para velar por su cuidado necesitaba estar muy cerca de la niña recién nacida y por la circunstancia de carecer de salario quedaba sin el único medio de subsistencia con que contaba, por lo cual se encontraba en la misma situación fáctica que contempla el artículo 34, numeral 4ª de la Ley 50 de 1990, según la cual, la licencia de maternidad se extiende al padre adoptante sin cónyuge o compañera permanente.

La Corte destacó que la ley 50 de 1990, artículo 34, hizo extensiva la protección de la licencia de maternidad a la madre adoptante del menor de siete años de edad, asimilando la fecha del parto a la de la entrega oficial del menor adoptado, y extendió también la licencia de maternidad al padre adoptante sin cónyuge o compañera permanente. La finalidad de dicha extensión no fue otra que garantizar en los primeros días de existencia del menor, en su más tierna infancia su protección integral, dadas las múltiples y especiales necesidades que un ser humano en los primeros años de su vida reclama y que exalta el interés superior en la creación de condiciones necesarias `para el pleno desarrollo del menor, a fin de satisfacer y superar la inicial condición de necesidad y dependencia propias de esta etapa de la vida. En tal sentido se expidió la Ley 755 de 2002 que reconoce la licencia de paternidad y la Ley de 750 de 2002 por la cual se dictaron normas “sobre apoyo de manera especial, en materia de prisión domiciliaria y trabajo comunitario a la mujer cabeza de familia”, que por decisión jurisprudencial se extendió al padre cabeza de familia.

Si un recién nacido normal requiere de especiales cuidados de suerte que pueda desarrollarse en condiciones que beneficien su vida, salud, integridad física y social, entre otros muchos aspectos, con mayor razón un recién nacido prematuro requiere más ayuda y atención a fin de que le sea posible desarrollarse tan normalmente como le sea posible. Ante el vacío en la legislación para el caso de padres biológicos sin cónyuge o compañera permanente, no resulta irrazonable la aplicación analógica del artículo 34, numeral 4º de la Ley 50 de 1990, en consideración al bienestar del menor en cuyo nombre se solicitaba dicha aplicación, máxime existiendo antecedentes en tal sentido. Recuerda que donde existe la misma razón de hecho se debe aplicar la misma solución en derecho, por lo tanto si la ley extiende el beneficio al padre adoptante sin cónyuge o compañera permanente, con mayor razón tal beneficio se debe aplicar al padre biológico que se encuentra en las mismas circunstancias.

Adicionalmente, además del tiempo que en forma urgente requería el demandante para brindarle el cuidado y el amor necesarios a su hija recién nacida, también necesitaba, y más que nunca, dado el delicado estado de salud de la menor, de la remuneración económica para afrontar lo meses en que estaría haciendo uso del “descanso”, sin contar que tiene dos hijos menores más para lo cual le resultaba indispensable contar con recursos económicos que le permitieran satisfacer sus subsistencia y la de sus hijos, particularmente la de la menor recién nacida, en las mismas condiciones que si encontrara trabajando. Por lo tanto concedió la tutela y ordenó otorgar la licencia a que se refiere el artículo 34, numeral 4 de la Ley 50 de 1990 nota 1


  1. Corte Constitucional, Sentencia T-1078-03
19.3.  Derecho de los padres de hijos adoptivos o prematuros a disfrutar de licencia de maternidad o de paternidad sin necesidad de reglamentación legal, en beneficio de los menores de edad
El 28 de julio de 2003 un juzgado de familia ordenó la adopción de una niña a una pareja. El 8 de agosto el patrono del padre adoptante solicitó a una EPS el pago de la licencia de paternidad al empleado, obteniendo respuesta negativa con el argumento de que la Ley 755 de 2001 consagra el beneficio para padres biológicos pero el mismo no es aplicable a niños adoptivos o prematuros, por cuanto la misma ley estableció que “Se autorizará al Gobierno nacional para que en el caso de niños prematuros y adoptivos se aplique lo establecido en el presente parágrafo”, lo cual no ha ocurrido. El padre insistió en la solicitud ante la EPS obteniendo respuesta negativa con los mismos argumentos. Por lo anterior el padre presentó acción de tutela contra la EPS, para la protección de su derecho y el de su hija a la igualdad.

Para la Corte la interpretación de conformidad con la cual la ley excluyó del beneficio a los padres con hijos adoptivos es discriminatoria por violar flagrantemente el derecho a la igualdad. La interpretación de conformidad con la cual el Gobierno determinará si se extiende el beneficio a los padres de hijos adoptivos tampoco es constitucional por cuanto el Gobierno carece de competencia para definir los derechos. La hipótesis que debió aplicar la EPS es aquella de conformidad con la cual el Legislador ya configuró el derecho y habilitó al Gobierno para su reglamentación, ya que no existe duda sobre el titular del derecho, el obligado, las condiciones de acceso y el contenido de la obligación, y finalmente su efectividad no está sujeta a que se expida la reglamentación. Con base en lo anterior, concedió la tutela de los derechos del demandante y su hija menor.  nota 1


  1. Corte Constitucional, Sentencia T-298-04
19.4.  Condiciones que se deben tener en cuenta para conceder a un padre de familia detención domiciliaria para procurarle estar al lado de su hijo
Un hombre inmstauró acción de tutela con el fin de lograr la sustitución de la medida de detención preventiva por detención domiciliaria en atención a la condición mental de su hijo menor de edad afectado por autismo. Esta peición ya se le había negado.

La Corte señaló las condiciones que debían tenerse en cuenta para determinar quien es padre de famialia. Al efecto indicó que será tenido como padre cabeza de familia, no solo el que provea los recursos económicos para asegurar unas condiciones mínimas de subsistencia de sus hijos, sino aquél que demuestre ante las autoridades competentes, que cumplía con algunas de las condiciones que a continuación se enunciarán:

(i) Que sus hijos propios, menores o mayores discapacitados, estén a su cuidado, que vivan con él, dependan económicamente de él y que realmente sea una persona que les brinda el cuidado y el amor que los niños requieran para un adecuado desarrollo y crecimiento; que sus obligaciones de apoyo, cuidado y manutención sean efectivamente asumidas y cumplidas, pues se descarta todo tipo de procesos judiciales y demandas que se sigan contra los trabajadores por inasistencia de tales compromisos.

(ii) Que no tenga alternativa económica, es decir, que se trate de una persona que tiene el cuidado y la manutención exclusiva de los niños y que en el evento de vivir con su esposa o compañera, ésta se encuentre incapacitada física, mentalmente o moralmente, sea de la tercera edad, o su presencia resulte totalmente indispensable en la atención de hijos menores enfermos, discapacitados o que médicamente requieran la presencia de la madre.

(iii) Lo anterior, sin perjuicio de la obligación que le asiste de acreditar los mismos requisitos formales que la Ley 82 de 1993 le impone a la madre cabeza de familia para demostrar tal condición. En efecto, de conformidad con el parágrafo del artículo 2 de la Ley 82 de 1993: “esta condición (la de mujer cabeza de familia y en su caso, la del hombre cabeza de familia) y la cesación de la misma, desde el momento en que ocurra el respectivo evento, deberá ser declarada por la mujer cabeza de familia de bajos ingresos ante notario, expresando las circunstancias básicas de su caso y sin que por este concepto, se causen emolumentos notariales a su cargo ”.

Para la Corte, el actor reúne los requisitos de ley para ser considerado padre cabeza de familia. La medida de detención domiciliaria es manifiestamente necesaria para el niño, en razón a la especial condición del menor, a su vulnerabilidad agravada por su autismo y a su marcada dependencia afectiva, y emocional de su padre. De no otorgarse tal beneficio al accionante, el menor quedaría desprotegido, dadas las especiales circunstancias y en vista de la poca incidencia positiva que para tal efecto tendría la madrastra. Por lo anterior, la aprobación de la detención domiciliaria del accionante resulta adecuada para proteger el interés del menor. Finalmente, al momento de que los jueces penales entran a valorar la conveniencia de que a un sujeto como el accionante le sea reconocido el derecho de detención domiciliaria y que dicha medida no comprometa los intereses y derechos de la comunidad, deberán tener en cuenta, aspectos tan importantes como, la existencia o no de antecedentes penales, el tipo de conducta penal que motivo su condena y su comportamiento en otras esferas sociales. En el presente caso, si bien se advierte que la conducta punible de lavado de activos es considerada por los jueces penales que conocieron de su caso como un conducta que tiene gran impacto en la comunidad, es importante resaltar que el actor no cuenta con antecedentes penales y que su comportamiento en otras esferas sociales, particularmente la familiar, no ha sido materia de reproche. Bajo estas circunstancias, se estaría frente a una ponderación de derechos, en el que a los intereses sociales en el cumplimento de las penas se opone el interés superior de proteger y garantizar los derechos fundamentales de un niño, derechos que como lo señala la misma Carta en su artículo 44, son prevalentes. En cuanto al interés de la comunidad, procede que la justicia penal tome las previsiones para que tales derechos encuentren adecuada protección mediante las especiales medidas que la misma Ley 906 de 2004 dispone en sus artículos 314 y siguientes. nota 1


  1. Corte Constitucional, Sentencia T-093-09
20.   Protección especial del estado

20.1.  Protección frente al tráfico internacional de menores
“La Corte Constitucional al declarar la exequibilidad de la Ley 470 de 1998, "por medio de la cual se aprueba la Convención Interamericana Sobre Tráfico Internacional de Menores", y de la Convención misma, señaló que el compromiso que adquieren los países signatarios de prevenir y sancionar el tráfico internacional de menores, así como de regular los aspectos civiles y penales del mismo, coincide con la filosofía, los valores y los principios rectores del modelo de organización jurídico-política por el que optó el Constituyente de 1991, el cual, le otorgó un tratamiento especial y de prevalencia a los menores de edad, en quienes cifra la expectativa de consolidar una sociedad democrática que garantice un desarrollo armónico en condiciones de igualdad, equidad y justicia. Para la Corte, el tráfico internacional de menores, no sólo atenta contra la dignidad de los niños sujetos pasivos de ese delito, sino contra la familia, y la sociedad, contra sus valores y principios básicos, pues ataca a quienes constituyen el futuro de la Nación.”   nota 1


    * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
  1. Corte Constitucional, Sentencia C-226-99
20.2.  Proteccion frente al secuestro internacional de niños atribuido a padres o parientes
“El Convenio sobre aspectos civiles del secuestro internacional de niños hace parte de un conjunto mayor de tratados internacionales que procuran la restitución inmediata del menor al lugar de su residencia habitual, cuando éste ha sido trasladado o retenido ilícitamente por uno de sus padres o parientes a raíz de conflictos familiares. Igualmente impone a los Estados Contratantes el respeto de los derechos de visita y de custodia que cualquiera de ellos haya reconocido a alguno de los padres o acudientes del menor, de acuerdo con las leyes internas de cada país. Se dispone la primacía de este Convenio sobre el celebrado el 5 de octubre de 1961 relativo a la competencia de las autoridades y a la ley aplicable en materia de protección de menores (art.34), la aplicabilidad exclusiva del Convenio para secuestros ejecutados después de su entrada en vigencia (art.35) y la posibilidad de acuerdos especiales entre los Estados Contratantes con el fin de agilizar la restitución de menores mediante la derogatoria de las normas del Convenio que puedan implicar restricciones para el regreso del niño (art.36).

"Para la Corte, el convenio estudiado guarda plena concordancia con los principios constitucionales y los preceptos de la Carta Política que establecen la protección especial del menor y la primacía de sus derechos. En efecto, en el artículo 44 Superior se reconoce el derecho fundamental de los niños "a tener una familia y no ser separados de ella", así como a la debida protección frente a toda forma de secuestro. El citado tratado internacional también desarrolla tales preceptos constitucionales pues se encamina a garantizar que todo menor residente en un país miembro del Convenio reciba de sus padres la protección y el amor necesarios para un desarrollo armónico, así los intereses particulares de los padres en una situación de disolución de la familia queden relegados ante el interés superior y prevalente de los menores.

"La adhesión a este Convenio por parte del Estado colombiano le permitirá al padre o madre víctima de la sustracción ilícita de su hijo, hacer valer ante las autoridades extranjeras los derechos de guarda y de visita que le han sido reconocidos en Colombia, sin tener que entablar largos y costosos procesos ante las autoridades judiciales o administrativas del país donde fue ilícitamente trasladado su hijo con el fin de que le reconozcan el derecho que ya tenía.”   nota 1


    * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
  1. Corte Constitucional, Sentencia C-402-95
20.3.  Aplicación de las normas y el procedimiento previsto en el convenio de la haya sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores
Una madre, por intermedio de apoderado judicial, interpuso tutela contra el padre de sus hijos por violación a sus derechos fundamentales, con el objeto de obtener que se ordenara la restitución de los menores a su hogar en los Estados Unidos de América, de conformidad con el acuerdo suscrito por ambos padres ante juez de la República. En diciembre de 2002, el padre trajo a los niños a vacacionar y unilateralmente decidió no reintegrarlos. Posteriormente a la interposición de la tutela, la madre acudió al ICBF a efecto de solicitar la restitución de sus hijos y no le fue recibida aduciendo que la solicitud debía presentarla la autoridad central de EE.UU de conformidad con el Convenio de La Haya sobre Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Niños.

A su vez el padre inició un proceso de custodia y cuidado personal de los niños en su favor, indicando que con él se encontraban en mejor condición, en el cual el ICBF solicitó la suspensión para tramitar la petición de la madre presentada por intermedio de la autoridad central de EE.UU. El objetivo del Convenio mencionado es el de lograr la restitución inmediata de los menores ilícitamente trasladados o retenidos, independientemente de que se argumente la posibilidad de ofrecerle condiciones superiores a las que tiene con el padre o la madre a cargo de su custodia.

Por tal razón al trámite debe imprimírsele la celeridad necesaria para que, sin descuidar la protección de los intereses de los menores de edad, se obtenga esa restitución, salvo que, de manera muy excepcional, pueda acreditarse la presencia de alguna de las siguientes condiciones de la cláusula 13 del tratado: (a) la persona que solicita la restitución no estaba ejerciendo los derechos de custodia en el momento del traslado o retención; o haya consentido a dichos traslado o retención, o que luego los haya aceptado, o (b) exista evidencia de que la restitución podría exponer al menor a daños físicos o sicológicos, o a una situación intolerable, o, (c) que el menor esté en contra de su restitución y haya llegado a una edad y grado de madurez en el cual sea apropiado tener en cuenta sus opiniones.

En atención a que el propio Convenio contiene un procedimiento para lograr la restitución y el mismo ha sido reglamentado mediante Resolución No. 1399 de 1998 del ICBF –que fue declarada ajustada a la Constitución y a la ley por el Consejo de Estado el 23 de agosto de 2003- , la tutela solo procedería para evitar un perjuicio irremediable. Es por ello que para hacer efectiva la defensa de los derechos fundamentales que se encuentran en juego, mientras el Legislador lo regula, es necesario precisar el trámite de restitución en los siguientes aspectos:

1. La solicitud debe presentarse ante el ICBF por el padre afectado directamente o a través de la autoridad central del Estado del cual fue sustraido el menor.

2. El ICBF en trámite que debe ser breve en relación con los parámetros fijados en el Convenio, debe adelantar las siguientes acciones:

(i) Revisión de la documentación y devolución de la misma si no está completa. Sus decisiones en esta fase no tiene carácter definitivo ni comportan pronunciamiento sobre la procedencia o improcedencia de la solicitud. Simplemente indican la insuficiencia de la documentación allegada para iniciar el trámite;

(ii) Admitida la solicitud, el ICBF debe disponer que se adelante una indagación preliminar orientada a establecer el paradero del menor, las condiciones en las que se encuentre, y si es del caso, adoptar las medidas de protección que sean necesarias. Simultáneamente, cuando sea del caso en virtud de las afirmaciones del padre o la madre requeridos, debe coordinar con la Autoridad central del Estado desde el que se hace el requerimiento, o con la autoridad que tenga la competencia para el efecto en el extranjero, una averiguación sobre las condiciones que pudiesen implicar un riesgo grave para el menor en el evento de su restitución;

(iii) Desde el principio del trámite, el ICBF debe darse a la tarea de aproximación de los padres buscando una solución de mutuo acuerdo. La actuación en este frente debe ser conducente al fin buscado y desarrollarse dentro de términos ciertos, para evitar dilaciones injustificadas;

(iv) Completada la etapa probatoria y si no ha sido posible llegar a un acuerdo entre los padres sobre la situación del menor, presentar ante el juzgado del circuito del lugar en el que se encuentre el menor, demanda de restitución, acompañando el expediente administrativo completo. El defensor de menores (sic) debe representar los intereses del menor a lo largo del proceso.

3. El ICBF o las autoridades que dependan de él no puede, en ningún caso, adoptar una decisión definitiva sobre la solicitud de restitución, o sustraerla del conocimiento de la autoridad judicial competente, en término razonable, en el evento de que no haya acuerdo.

4. Recibida la demanda por el juzgado al que corresponda el asunto, este debe tramitarla por el procedimiento verbal sumario, con la celeridad que la naturaleza del asunto amerita y teniendo presente que la finalidad del trámite es obtener la restitución inmediata del menor, salvo que se acrediten las circunstancias de excepción previstas en la cláusula 13 del Convenio.

En el caso concreto la Corte no encontró evidencias de la existencia de un perjuicio irremediable para los menores que hiciera procedente el amparo transitorio, y ante la existencia del procedimiento establecido en el Convenio, tal y como quedó reseñado, declaró improcedente la acción de tutela. Por vía de tutela se podrían proteger los derechos fundamentales de los niños, vulnerados como consecuencia de la dilación injustificada del trámite de restitución. nota 1


  1. Corte Constitucional, Sentencia T-891-03
20.4.  Incompetencia del icbf y de los jueces de familia para adelantar los trámites de restitución internacional de menores
El padre de una menor interpuso acción de tutela en contra del ICBF por considerar que la decisión que tal institución tomó de denegar la restitución de su hija a los Estados Unidos, país de residencia de la menor y del cual la madre arbitrariamente la sacó para residenciarse permanentemente en Colombia, constituía una vía de hecho que violó el debido proceso, dado que la entidad no podía decidir sobre los derechos de guarda de la menor, en contra de las leyes del país de residencia.

La Corte señaló que la Resolución No. 1399 de 1998 expedida por el ICBF atribuye a los defensores de familia y a los jueces de familia competencia para adelantar los procesos de restitución internacional de menores. Sin embargo, dicha facultad solamente puede ser atribuida mediante ley, sin que sea válido afirmar que se trata del desarrollo y ejecución de un tratado internacional, porque en todo caso esas actuaciones han de observar las reglas previstas en la Constitución. Así, por desconocer los artículos 121, 122 y 150-23 de la Carta, debe ser inaplicada por inconstitucional, pero sólo en esos aspectos, hasta que el Consejo de Estado se pronuncie de manera definitiva sobre su constitucionalidad. Ni los defensores de familia del ICBF ni ninguna otra autoridad de esa entidad tienen competencia para adelantar los procesos de restitución internacional de menores, porque no existe norma legal que les confiera esa atribución.

La falta de competencia funcional del ICBF para adelantar el proceso de restitución internacional de menores genera una nulidad no susceptible de saneamiento porque desconoce los derechos fundamentales al juez natural y al debido proceso. En consecuencia, no queda otra alternativa que decretar la nulidad de ese trámite, sin perjuicio de que las diligencias válidamente practicadas puedan ser trasladadas a otros procesos. Lo anterior no significa que ninguna autoridad pueda decidir sobre las demandas de restitución internacional de menores, porque el Legislador ha diseñado una cláusula de cierre para la resolución de controversias, según la cual corresponde a la jurisdicción ordinaria, por intermedio de los jueces civiles del circuito, conocer de todo asunto que no haya sido atribuido a otro juez. En consecuencia, hasta que el Legislador no establezca lo contrario, son los jueces civiles del circuito los encargados de adelantar los procesos de restitución internacional de menores.

Finalmente, la Sala consideró que la falta de regulación específica sobre una materia donde convergen tan altos intereses del menor y de la institución familiar, exigía que esa circunstancia sea puesta en conocimiento del Congreso de la República y también del Consejo Superior de la Judicatura para que, si lo estiman pertinente, intervengan según sus atribuciones constitucionales y legales. Con base en lo anterior se concedió la tutela y se ampararon los derechos, además de declarar inaplicable la Resolución expedida por el ICBF, en cuanto atribuye competencias a los defensores y jueces de familia para adelantar los procesos de restitución internacional de menores y ordenar a la Dirección General del ICBF que remita el expediente del proceso de restitución internacional de la menor, al Juzgado Civil del Circuito de Bogotá (reparto), para que una vez asignado, el juzgado de conocimiento actúe él mismo con la mayor diligencia para definir la situación de la menor. nota 1


  1. Corte Constitucional, Sentencia T-357-02
20.5.  Inexistencia de vía de hecho en restitución internacional de menores por la falta de opinión del menor con respecto a su porvenir
La Corte conoció de una tutela presentada por el padre de un menor contra el Juzgado Tercero de Familia de Pereira que ordenó la restitución de su hijo a los Estados Unidos, apoyado en las disposiciones del Convenio sobre aspectos civiles del secuestro internacional de niños. El accionante consideró que el juzgado de familia había incurrido en vía de hecho por cuanto no tuvo en cuenta la opinión del menor, no se practicaron algunas pruebas (que en su sentir eran necesarias para definir la situación del niño) y no fueron valoradas debidamente las restantes pruebas.

La Corte ha indicado que sólo puede ser revocada mediante la acción de tutela la decisión judicial que constituya una vía de hecho siempre que la misma lesione los derechos fundamentales de la parte actora. Esta Corporación ha señalado que se configura una vía de hecho judicial en alguna de las siguientes cuatro hipótesis: (1) cuando se trata de una decisión que se aparta de manera radical del derecho vigente o se funda en una disposición evidentemente inaplicable (defecto sustantivo); (2) siempre que resulte evidente que el funcionario judicial carecía absolutamente de apoyo probatorio para proferir la correspondiente decisión (defecto fáctico); (3) cuando el juez o el fiscal que profirió la decisión carecía de competencia para hacerlo (defecto orgánico); y, (4) cuando el funcionario judicial actuó completamente al margen del procedimiento establecido (defecto procedimental).

La Corte concluyó que la decisión del juzgado de familia no constituía vía de hecho y por tanto denegó el amparo solicitado porque (i) el Convenio no hacía imperativa la intervención directa del menor en sede judicial, sino que existía un razonable margen de apreciación, además de que la declaración del menor no era indispensable para tomar la decisión, porque el niño no está en capacidad de dar un consentimiento maduro acerca de su porvenir (ii) la prueba que no se practicó, además de innecesaria, fue solicitada extemporáneamente y, (iii) las demás pruebas se valoraron debidamente atendiendo siempre el interés superior del menor. Por esas razones confirmó los fallos de instancia que habían denegado la tutela.  nota 1


  1. Corte Constitucional, Sentencia T-412-00, en esta sentencia la Corte no se refirió a la competencia del juez de familia para conocer del proceso de restitución internacional de menores.
20.6.  Deber de acudir a instituciones de protección
“La accionante ha solicitado la protección de derechos de sus niños (hijos y nietos) y la suya propia por ser persona de la tercera edad y no disponer de los medios de subsistencia que les suministraba a todos ellos su compañero permanente. La demandante no se ha dirigido al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ni a ninguna otra autoridad pública que, por ley, tenga la obligación de subvenir a esas necesidades. Considera la Corte Constitucional que no ha habido ninguna omisión por parte del Instituto de Bienestar Familiar ni de ningún otro agente público. Los derechos de los niños tienen en ese sentido, una primacía reconocida por el Constituyente frente a los derechos de las demás personas.

"De otra parte, la expresión derechos fundamentales de los niños tiene una doble connotación: Implica el reconocimiento de la titularidad y la primacía de que disponen de los derechos fundamentales enunciados en el artículo 44 y, simultáneamente, muestra el particular interés del Constituyente de habilitar, en el Estado Social de Derecho, los procedimientos legales y las acciones de la familia, la sociedad y el Estado con el propósito claro de hacerlos una pronta realidad, tanto en la parte de los derechos asistenciales que se relacionan en el primer inciso, como en la lógica proteccionista que le es propia al inciso 2o. de la norma comentada.”   nota 1


    * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
  1. Corte Constitucional, Sentencia T-008-92
20.7.  Derecho a la moral social: prostitución en zona residencial
“En sentencia de tutela, la Corte protegió los derechos a la integridad moral, tranquilidad, seguridad y intimidad familiar de las niñas que estaban siendo afectadas por la actividad de prostitución en un barrio residencial. Al disponer el cierre del establecimiento se indicó que no es justo el permitir que la infancia se vea envuelta en un ambiente de promiscuidad sexual, ni aún bajo el argumento que tendría el niño que ajustarse a la realidad. Es contrario a la evidencia afirmar que puede haber adecuada formación de los menores en una zona de tolerancia.”   nota 1


    * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
  1. Corte Constitucional, Sentencia T-620-95
20.8.  Protección de los hijos de los detenidos: creación de guarderías para menores de tres años
“Una mujer que se encuentra detenida instaura acción de tutela a través de apoderado con el fin de proteger los derechos de su hijo que nació luego de haber sido detenida. Solicita la sustitución de la detención carcelaria por la detención domiciliaria en el lugar de su residencia. La Corte Constitucional denegó la pretensión de la actora. Señaló que la fuerza normativa del artículo 44 de la Constitución Política implica que el Estado adquiere una mayor responsabilidad cuando la afectación del menor resulta de una decisión tomada por una de sus autoridades. Para la Corte, el Estado debe limitar dentro de lo posible, los efectos perniciosos que la pena acarrea a los familiares del detenido y, de manera especial, a sus hijos menores. Sin embargo, de la necesidad de proteger los derechos fundamentales del menor no se sigue necesariamente que su madre deba salir de la prisión.

"Encuentra la Corte que entre la detención domiciliaria que permitiría la realización de los derechos del niño y la detención preventiva que los vulnera, existe un camino intermedio que consulta las necesidades del Estado y no desvirtúa los propósitos legales: la humanización de las condiciones carcelarias. Esto es, la creación de las condiciones necesarias para que la madre tenga una relación física y espiritual con su hijo que le permita su desarrollo normal dentro de las limitaciones propias de su situación. Si los lugares de reclusión tuviesen espacios especialmente dotados para satisfacer estas necesidades, lo esencial de las condiciones vitales adecuadas estaría cumplido. El Código Penitenciario (Ley 65 de 1993) en su artículo 153 obliga a los establecimientos penitenciarios a crear guarderías y prestar atención especial a los menores de tres años. Estas normas deben ser interpretadas como desarrollo de los derechos constitucionales de los menores y, en consecuencia, exigen su pronto y cabal cumplimiento. La Corte ordena por lo tanto, que la cárcel donde se encuentra recluida la actora mantenga en condiciones adecuadas una guardería para los hijos menores de tres años de las reclusas.”  . nota 1


    * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
  1. Corte Constitucional, Sentencia T-598-93
20.9.  Los delitos contra menores no requieren querella. defensa colectiva
“En sentencia de constitucionalidad la Corte señaló que la querella como condición de procedibilidad de los delitos que se cometan contra menores frustra el principio de prevalencia de sus derechos y la garantía en la que reposa: todos tienen la obligación de defender a los niños. La comisión de un hecho punible que tenga como víctima a un menor, no puede ser un asunto que sólo concierna a la familia y que la ley pueda permitir no traspase el umbral de lo puramente privado, incluso hasta consagrar su virtual impunidad. La sociedad y el Estado deben acudir sin tardanza y con vigor a ofrecer su defensa al agraviado. Establecer, en estos casos, la querella es impedir que la sociedad y el Estado puedan cumplir con su obligación constitucional, irrevocable e incondicional, de defender al niño. La ley inconsultamente le arrebata al menor la posibilidad de su defensa colectiva, cuando ésta puede ser la más eficaz.”   nota 1


    * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
  1. Corte Constitucional, Sentencia C-459-95
20.10.  Protección constitucional y penal frente a toda forma de abuso o explotación respecto de menores de edad se debe extender a todos los menores de 18 años
Se atacó por inconstitucional la expresión “de doce (12) años” contenida en el artículo 231 de la Ley 599 de 2000: “Mendicidad y tráfico de menores. El que ejerza la mendicidad valiéndose de un menor de doce (12) años o lo facilite a otro con el mismo fin, o de cualquier otro modo trafique con él,…”. De conformidad con las disposiciones contenidas en los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia, que hacen parte del bloque de constitucionalidad, no es constitucionalmente aceptable establecer como sujetos de protección penal respecto de delito de mendicidad y tráfico de menores solo a aquellos que no hayan alcanzado la edad de doce años, por cuanto la definición constitucional de menor (por integración de los tratados internacionales) comprende a los menores de dieciocho años sin distinciones de edad o de ninguna otra condición con los privilegios y facultades que otorga el artículo 44 superior. Por tal razón se declaró inexequible la expresión “de doce (12) años” contenida en el artículo 231 de la Ley 599 de 2000 nota 1


  1. Corte Constitucional, Sentencia C-1068-02
20.11.  Deber de protección del estado contra venta de niños, prostitución infantil y utilización de niños en la pornografía
En relación con la constitucionalidad de la Ley 765 de 2002, “por medio de la cual se aprueba el ‘Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de Niños, la Prostitución Infantil y la utilización de los niños en la Pornografía’, adoptado en Nueva York, el veinticinco (25) de mayo de dos mil (2000), la Corte Constitucional declaró la exequibilidad del instrumento y aclara que su artículo 7 trata únicamente del comiso o decomisos penal, por estar prohibida la confiscación en el ordenamiento constitucional colombiano nota 1


  1. Corte Constitucional, Sentencia C-318-03
20.12.  La conformación de cuadrillas integradas por niños torerillos no constituye explotación económica
Fue demandado el 12 parcial de la ley 916 de 2004, “Por la cual se establece el reglamento nacional taurino”. La norma establece que la cuadrilla es la forman el “Conjunto de tres peones y dos picadores contratados por un matador para la temporada taurina, lo que conforma la cuadrilla fija/La que forman los mozos para correr los toros en las calles./La que forman los capas para ir a torear a las fiestas de las aldeas y pueblos/La que forman con niños torerillos profesionales del mundo taurino, cuando su precocidad permite su explotación económica”. Para la demandante el aparte impugnado desconoce lo dispuesto en el artículo 44 superior, pues, en su criterio, la actividad taurina es violenta físicamente y constituye un trabajo riesgoso para los menores de edad; además, la norma hace referencia a permitir la “explotación económica” de cuadrillas conformadas por menores de edad, cuando la Carta dispone que los niños serán protegidos para no ser explotados.

En la norma, el legislador pretendió regular la participación de los niños torerillos, a quienes, dentro de determinadas circunstancias, les será permitido hacer parte del espectáculo. Sin embargo, al reglamentar la participación de los menores el legislador utilizó la expresión “explotación económica”, dando a entender que avala este comportamiento cuando la actividad la desarrollan menores de edad. Para la Corte fue evidente que tal expresión era contraria a los principios y al texto de la Constitución Política y, especialmente, a la declaración contenida en su artículo 1º., según el cual “Colombia es un Estado social de derecho”.

Sin embargo, en atención a que los tratados internacionales y la legislación interna permiten el trabajo de los jóvenes a `partir de los 14 años, la Corte consideró que la expresión examinada no desconoce lo establecido en el derecho internacional ni en el régimen jurídico interno respecto de las limitaciones a las cuales están sometidos los menores para desarrollar determinadas actividades, menos aún cuando estas se refieren a la participación de menores en cuadrillas de torerillos que permiten a los menores actuar en espectáculos considerados como una expresión cultural y artística. La participación de los menores en este tipo de espectáculos es permitida bajo la responsabilidad de sus padres, a lo cual se añade que la misma está sometida a las condiciones de trabajo, horarios y medidas que impidan poner en riesgo la integridad física y moral de los menores.

Para la Corte, la participación de los menores en festejos taurinos es permitida, siempre y cuando sus padres o quienes ejercen potestad parental sobre ellos, los empresarios del espectáculo y las autoridades encargadas de conceder las licencias y permisos respectivos, observen a plenitud las reglas jurídicas que regulan esta forma de expresión cultural y artística, impidiendo que los menores sean objeto de explotación económica o, en general, de cualquier tipo de comportamiento que implique atentado contra su dignidad, en tanto se trata de personas especialmente protegidas en los términos establecidos por los tratados y convenios internacionales suscritos por Colombia, como también por las normas de la Constitución Política y de las leyes que confieren a los menores un tratamiento y amparo preferencial.

Teniendo en cuenta que la tauromaquia es una actividad de alto riesgo para la cual se requiere destreza y habilidad para esquivar las embestidas de un novillo o de un toro de lidia, animal que se caracteriza por su fiereza, como también que los menores de edad cuentan con un régimen especial de protección para su vida e integridad personal y que el ordenamiento jurídico interno ha establecido la edad de catorce (14) años como la mínima para ejercer actividades laborales, con las excepciones previstas en el artículo 238 del código del menor, la Corte declarará exequible la norma parcialmente impugnada, en el entendido que los niños torerillos mencionados en ella sólo podrán hacer parte de una “cuadrilla” siempre y cuando hayan cumplido los catorce (14) años de edad y, además, tanto los empresarios, como las autoridades públicas les garanticen las condiciones de seguridad establecidas en los tratados y convenios de derecho internacional suscritos por Colombia.

Por lo anterior decidió declarar la inexequibilidad de la expresión “su explotación económica”, contenida en el artículo 12 de la ley 916 de 2004, por resultar contraria a lo establecido en los artículos 1º. y 44 de la Constitución Política. Sin embargo, para la adecuada comprensión de la norma demandada declarada parcialmente inexequible, la Corte decidió ampliar el ámbito de la decisión a otros apartes del mismo precepto. Así, la expresión “profesionales” también fue declarada inconstitucional, por cuanto guarda relación directa e inescindible con aquella que al referirse a los niños torerillos permite “su explotación económica”. Por la misma razón, la Sala encontró contraria a la Constitución Política la expresión “cuando su precocidad permite …”. Es decir, la definición de “cuadrilla” establecida en el artículo 12 de la ley 916 de 2004, en su última acepción, quedó como: “La que forman con niños torerillos … del mundo taurino…”. nota 1


  1. Corte Constitucional, Sentencia C-367-06
20.13.  Deber de vacunación de niños pertenecientes a sector marginado de la población
“En revisión de tutela la Corte Constitucional protegió los derechos a la salud, vida, seguridad social y mínimo vital de los hijos menores de un grupo marginado de la población, con necesidades básicas insatisfechas, constituido por 418 padres de familia, trabajadores del sector informal, que carecen de los recursos económicos suficientes, aunado al hecho de no gozar del servicio de salud y verse obligados a dejar sus hijos en hogares comunitarios en donde existe un alto riesgo para ellos de contraer el virus causante de la meningitis. En concepto de la Corporación debe procederse a la vacunación con el fin de erradicar las injusticias presentes por cuanto éstas no exceden las capacidades técnicas y financieras del Estado, ni se manifestó escasez de recursos que impidiesen la extensión de los programas de vacunación.”   nota 1


    * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
  1. Corte Constitucional, Sentencia SU-225-98
20.14.  Exención de pago para menores de dos años de edad en transporte público “transmilenio”
Se interpuso acción de tutela contra Transmilenio S.A. con el fin de que no cobrara pasaje  a los menores de seis años y a aquellos que no ocuparan una silla diferente a las de sus padres, pues se adujo, que ello constituía una forma de explotación que violentaba sus derechos fundamentales.

La Corte consideró que no era posible afirmar que Transmilenio S.A. explotaba económicamente a las niñas y a los niños menores de 6 años usuarios del sistema de transporte, por exigir a sus padres que cancelaran el pasaje por cada uno de ellos, pues el cobro se hacía en virtud de un contrato de transporte celebrado entre la empresa y los padres o responsables del menor. Por otra parte, el transporte de cada niño de pie o sentado le implica costos a la empresa para garantizar su transporte en condiciones de seguridad. El único caso en que no se afecta la capacidad vehicular autorizada al sistema de transporte es el relacionado con los niños de brazos, debido a que los éstos se desplazan en el regazo de sus padres.

La Corte consideró que el hecho de que el menor de brazos para desplazarse deba permanecer acompañado de un adulto que lo traslade de un lugar a otro implica que su desplazamiento ocasione el pago de un doble pasaje, lo cual, a juicio de la Corporación, puede constituirse en una barrera de acceso al sistema de transporte urbano. De esta manera, la imposibilidad de desplazarse junto a otra persona puede convertirse en un grave atentado contra su desarrollo libre, armónico e integral, cuando se trata de la persona que cuida al menor y ésta se ve obligada a dejarlo sólo en la vivienda, con los peligros que ello representa. Por tal razón la Corte decide acoger la acción de tutela.

La Corte decide proteger únicamente los derechos de los menores de brazos. Para esos efectos, indica unos criterios objetivos que permitan establecer claramente quien puede ser considerado un menor de brazos: i) Por analogía con la regla que rige en el transporte aéreo, se entenderá que es menor ‘de brazos’ todo niño y toda niña menor de 2 años, mientras no se regule la materia, ii) Menor ‘de brazos’no significa, únicamente, ‘bebé’; iii) Un menor no es considerado ‘de brazos’ por el hecho de que pueda ser sostenido en brazos, pese a poder caminar seguro autónomamente, y iv) El legislador puede subir la edad para eximir de pasaje a otros menores.

La Corte precisa que los derechos de los niños y las niñas sólo fueron considerados y analizados en función del mínimo de protección en lo que a la libertad de movimiento en el contexto del servicio público urbano respecta, lo cual supone dos aclaraciones: i) que se trata de un mínimo, no de un máximo; y ii) que nada obsta para que el Estado avance en una política de protección a los menores, incluso cuando éstos ya son adolescentes , otorgándoles más y mayores beneficios , sin que ello implique el transporte gratuito a toda hora.

La Corte tutela el derecho fundamental de toda niña y todo niño ‘de braz0s, usuario del sistema Transmilenio, a la protección integral, comprendiendo su libertad de movilización, en el contexto del servicio público urbano, el cual contempla, como mínimo, el acceso efectivo y sin cargo alguno al sistema público de transporte.  nota 1


    * Con autorización, tomado del CD "Sujetos de Especial Protección en la Constitución Política de Colombia", elaborado por la Corte Constitucional y publicado por el Consejo Superior de la Judicatura.
  1. Corte Constitucional, T-087-05
20.15.  Derechos de los niños con discapacidad en el sistema de protección estatal.
Se interpone acción de tutela por considerar vulneratorio de los derechos fundamentales la decisión de dar por terminada la medida especial de protección de hogar biológico que amparaba a dos niños con discapacidad en cuyo nombre se interpuso la acción de tutela y cuyas familias se encuentran en situación de pobreza. No hubo advertencia previa sobre el carácter temporal de la medida. No se contempló un periodo de transición una vez se decidió darla por terminada. La evaluación que se realizó para ese efecto fue precaria. Si bien se refiere a las condiciones que permiten tener como superada la condición de extrema vulnerabilidad, se hace más énfasis en un inventario de las medidas de protección vigentes que ya habían excedido el límite temporal máximo, que en una verdadera evaluación sobre el logro de los objetivos propuestos en cada caso concreto de los niños beneficiarios. No basta brindar apoyo por un tiempo prolongado, sino que es necesario mostrar que ese apoyo se tradujo en mejores condiciones para que la familia pueda atender las necesidades del niño con el apoyo de la red de servicios del Estado y su correspondiente seguimiento.

Una síntesis del sistema constitucional de protección de los derechos de los niños con discapacidad, incluyendo las disposiciones que integran el bloque de constitucionalidad, permite concluir que:

a. El niño con discapacidad es un sujeto de especial protección constitucional, condición que se ve reafirmada cuando se encuentra en condiciones de pobreza.

b. El niño con discapacidad debe gozar de la plenitud de los derechos que el ordenamiento reconoce de manera general a todos los menores de edad, sin discriminación alguna por razón de la incapacidad.

c. Toda medida que afecte a los niños con discapacidad en el disfrute de sus derechos se presume inconstitucional y corresponde a las autoridades asumir la carga de la prueba en contrario.

d. Los niños con discapacidad tienen derecho a que se adopten medidas de discriminación positiva orientadas a permitirles su rehabilitación, integración social y disfrute de sus derechos.

e. Corresponde en primer lugar a los padres o a las personas que tengan a su cargo la custodia de los menores de edad asistir y proteger al niño, tarea en la cual, sin embargo, existe una participación de la sociedad y del Estado y una responsabilidad subsidiaria de éste.

f. En la medida de los recursos disponibles, el Estado debe brindar asistencia pública orientada a permitir que los niños con discapacidad y en condiciones de pobreza extrema accedan a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social.

De manera general, la jurisprudencia constitucional ha señalado que, tratándose de menores de edad, los derechos a la educación, a la salud y a la seguridad social, tienen el carácter de fundamentales. En ese contexto, los niños con discapacidad tienen, por virtud del principio de no discriminación, asegurado, prima facie, el acceso a las prestaciones públicas disponibles para la generalidad de los niños.

Por lo anterior la Corte concedió el amparo solicitado y ordenó al Centro Zonal del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar que en el término de un mes practique una evaluación en torno a la situación actual de los niños en orden a determinar si se encuentran dentro de los presupuestos que dan lugar a una medida de protección, a la luz de las previsiones del Código de la Infancia y la Adolescencia. En particular la evaluación deberá referirse a la capacidad de las unidades familiares de los niños para atender sus necesidades básicas y a la manera como sus requerimientos en materia de educación y de salud están siendo atendidos por las correspondientes instituciones del Estado. Igualmente ordenó que si como resultado de la anterior evaluación se encuentra un déficit en la atención de sus derechos a la salud, a la educación o al apoyo necesario para que puedan disfrutar plenamente de ellos, el ICBF deberá dictar la medida de protección que corresponda y, en desarrollo de su responsabilidad como entidad coordinadora del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, realizar el acompañamiento necesario para que los menores tengan acceso a los sistemas educativo y de salud en los términos del Código de la Infancia y de la Adolescencia.

Finalmente, ordenó al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y a la Dirección de Promoción Social del Ministerio de Protección Social, como responsable del Plan Nacional de Discapacidad que, sobre la base de un censo de la población de menores de edad con discapacidad que hayan solicitado medidas de protección en los distintos centros del ICBF en el país, en el término de cuatro meses contados a partir de la notificación de esta providencia, presenten a la Corte Constitucional las bases de una política pública específicamente orientada a atender las necesidades de los menores de edad con discapacidad y en condiciones de extrema pobreza, que comprenda los componentes de educación, salud y asistencia, en los términos de la Ley 1098 de 2006, y que incluya la programación de las partidas presupuestales necesarias, así como indicadores que permitan medir permanentemente el avance, el estancamiento o el retroceso en la cobertura de tales derechos. Para tal efecto se comunicó la providencia al Ministro de Hacienda y Crédito Público y al Director de Planeación Nacional para que, en el ámbito de sus competencias, contribuyan a que las metas presupuestales que requiere la política de atención a los niños y niñas con discapacidad y en condiciones de extrema pobreza se alcancen. nota 1

Con el propósito de proteger especialmente a los menores de edad discapacitados, surgen modalidades de protección como fueron los “hogares biológicos especiales para menores discapacitados”, hoy hogares gestores, con el fin de prestar una ayuda económica a sus familias y de esta manera brindarles orientación y apoyo técnico para que puedan superar las circunstancias que dieron origen a la medida de protección. De ahí, que una vez se analiza el caso por parte del Centro Zonal correspondiente, se debe elaborar un plan de rehabilitación con la participación activa de la familia para que una vez cumplidos los objetivos se pueda dar por terminada la medida de protección respecto del niño beneficiado con ella y de esta manera poder darle la oportunidad a otro que se encuentre en las mismas circunstancias.

Sin embargo, en relación con la determinación de cierre del hogar biológico, cabe recordar que el referido programa está diseñado para ayudar a los menores que se encuentren en una situación irregular, mientras se supera por parte del grupo familiar la situación de peligro, por lo que tal objetivo no puede ser truncado de manera abrupta por la llegada del límite temporal al que aluden las normas respectivas. Si bien un límite temporal puede servir de criterio para que, en busca del objetivo que se propone el programa, se fijen metas a cumplir por parte del ICBF, dicho límite, en ciertos casos, puede convertirse en factor vulnerador de los derechos fundamentales de los niños y niñas que por sus particulares circunstancias requieren un tiempo mayor de atención por parte del programa respectivo.

Así, un límite temporal para la ayuda que presta el ICBF a través de los hogares gestores, debe ser apreciado no aisladamente sino en armonía con otros criterios que le permitan valorar adecuadamente, en cada caso, la oportunidad de disponer la terminación de tal ayuda sin lesionar los derechos fundamentales del menor beneficiario. Además, considerar sólo el límite temporal como criterio para dar por terminado un hogar gestor, sin que se hayan superado las condiciones que le dieron origen, hace inanes los deberes del Estado de brindar una protección efectiva a los menores, pues los logros alcanzados en relación con un menor que se beneficia del programa, en cuanto a salud, educación y apoyo integral, se verían truncados de un momento a otro por la llegada de un lapso de tiempo determinado, con lo que el tiempo y los recursos humanos y económicos dedicado al menor quedarían completamente perdidos. nota 2


  1. Corte Constitucional, Sentencia T-608-07
  2. Corte Constitucional, Sentencia T-816-07
20.16.  Prohibición de reclutamiento voluntario o forzoso de menores de 18 años
La Corte estudió la constitucionalidad de los artículos 14 de la ley 418 de 1997y 162 de la Ley 599 de 2000 que se ocupan del reclutamiento ilícito de niños y niñas. El actor considera que el legislador incurrió en omisión al no incluir dentro de las conductas suejtas a sanción penal la utilización de menores en hostilidades o acciones armadas y condicionar dicha utilización a que la vinculación de los niños sea obligada, excluyendo con ello la penalización de la participación voluntaria de menores en los grupos armados.

La Corte recordó que los tratados internacionales sobre derechos humanos, garantizan la aplicación de medidas de protección a los menores de 18 años vinculados a los conflictos armados y la adopción por parte del Estado, de disposiciones internas que aseguren el cumplimiento de los compromisos adquiridos en esas normas internacionales vinculantes. En consecuencia, se consagra la obligación para los Estados de: (i) Abstenerse de reclutar obligatoriamente en las fuerzas armadas a menores de 18 años salvo el caso del reclutamiento voluntario de personas por debajo de esa edad en el caso de las fuerzas armadas del Estado, bajo la premisa de la presentación de salvaguardias debidas (Protocolo Facultativo). Esta consideración como ya se explicó, no aplica para el caso colombiano. Con la Ley 548 de 1999, prohibió taxativamente la vinculación de los menores de 18 años al servicio militar obligatorio. (ii) Prohibir sin excepción a los grupos armados irregulares, reclutar o utilizar en hostilidades a menores de 18 años y se propone a los Estados adoptar para el efecto, las medidas posibles para impedir ese reclutamiento y utilización, incluyendo la adopción de las medidas legales necesarias para prohibir y tipificar esas prácticas (Protocolo Facultativo, art. 4º). Tal prohibición y la tipificación de estas prácticas para el caso de los grupos armados irregulares, es la que se establece en las dos normas penales que son objeto de la demanda de inconstitucionalidad. (iii) Se consagra igualmente, como una de las peores formas de trabajo infantil, el reclutamiento forzoso u obligatorio de niños para utilizarlos en conflictos armados, por lo que se estimula a los Estados, a tomar acciones prioritarias para el efecto (Convenio 182 OIT). Por tratarse en todos estos casos de obligaciones de los Estados firmantes, la adopción de medidas internas para el efecto, es la forma de asegurar el cumplimiento de los compromisos adquiridos.

Los niños y las niñas en el marco de los conflictos armados se encuentran protegidos por el DIH desde una doble perspectiva: (i) en su calidad de civiles afectados por las hostilidades y (ii) como sujetos vinculados a ellas en conflictos armados internacionales y no internacionales, de acuerdo con los artículo 77 del Protocolo I y al artículo 4º del Protocolo II adicionales a los Convenios de Ginebra, respectivamente.

Sobre el posible reclutamiento voluntario o forzoso de menores de 18 años en el marco del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, se destaca que el Protocolo Facultativo sólo prevé la posibilidad de evaluar la voluntariedad, en el caso del reclutamiento de menores por parte del Estado y con salvaguardias. En lo que respecta a los demás grupos armados, se resalta que en ninguna circunstancia ellos pueden reclutar o utilizar menores de 18 años en las hostilidades, lo que supone que incluso ante la eventual voluntariedad del niño o adolescente de incorporarse a esas filas, su reclutamiento o utilización estaría proscrito.

Que los dos artículos sean complementarios en principio no resulta contrario a las disposiciones internacionales que forman parte del bloque de constitucionalidad, ya que nada impide que el legislador disponga que mediante dos normas penales de distinto alcance, se asegure la punibilidad final de todas las conductas contrarias a los derechos de los niños y niñas, previstas en el derecho internacional. nota 1


  1. Corte Constitucional, Sentencia C-240-09

Observatorio de Justicia Constitucional - Defensoría del Pueblo de Colombia -
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